裁判字號：臺灣臺北地方法院99年易字第1694號刑事判決
裁判日期：民國99年11月29日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度易字第1694號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告曾秀鳳上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（99年度偵字第10505號），本院認不應以簡易判決處刑（99年度簡字第2130號），改依通常程序審理，判決如下：
主文曾秀鳳意圖營利，提供賭博場所，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、曾秀鳳前於民國81年間，曾因賭博案件，經判處有期徒刑3月，並於81年7月30日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。
嗣又意圖營利，於民國99年4月23日下午3時許，提供其位於臺北市○○區○○路2段45巷24弄22號3樓住處（非公共場所或公眾得出入之場所）作為賭博場所，以其所有之麻將牌1副為賭具，供 陳菊仔 、 胡德興 、羅 張春蘭 、 張罔市 （均由警方依違反社會秩序維護法裁處），以每底新臺幣（下同）300元、每台100元（檢察官聲請簡易判決處刑書誤載為10元）、擲骰子決定莊家，東、南、西、北風為4圈，自摸者收取其他3家的錢，4圈打完則由曾秀鳳抽頭200元方式，賭博財物。陳菊仔等人在上址打完4圈，並由胡德興交付200元抽頭金（未據扣案）與曾秀鳳後，於同日下午5時許，為警查獲，並當場扣得麻將牌1副及賭資5,800元（業經臺北市政府警察局文山第一分局依社會秩序維護法裁處沒入）。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人胡德興於99年4月23日警詢時陳稱：其與陳菊仔、 羅張春蘭 、張罔市於上揭時地以被告提供之麻將牌賭博，約定以300元為一底，一台為100元，自摸者放200元在桌上作為抽頭金，一將的抽頭金以600元為上限等語。惟其於審理中改稱：當日剛開始玩麻將，東風圈尚未打完，玩麻將前就先到廚房拿20
0元給被告，警詢時並未提到抽頭金等語。是其於警詢之陳述，與審判中之供述顯有不符。經本院依職權勘驗證人胡德興之警詢光碟，當日警詢過程係採一問一答方式，依照其回答內容繕打成筆錄，詢問時間為99年4月23日18時54分至19時15分，難認有何疲勞詢問之情事，又證人胡德興於警詢時之陳述較接近賭博時間，記憶應較為清晰，且其於警詢時未及與被告或其他證人串證，受外界影響之程度甚低，較少權衡利害得失，較有可能據實陳述；參以證人均有以麻將賭博之經驗，顯然明知抽頭金之意義及用途等情。此外，復查無證人胡德興有遭警不法取供之情事，且該等警詢筆錄製作完畢後證人胡德興均有捺指印以示與其所述相符，是證人胡德興於警詢時所為與審判中之供述不符之陳述，雖屬審判外之陳述，惟其先前之陳述具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。
二、證人張罔市之警詢筆錄雖記載與證人胡德興相同之陳述，然於本原審理中陳稱並無抽頭之情，並否認該警詢筆錄記載之真實性，經本院向承辦之臺北市政府警察局文山第一分局員警 林建甫 調取證人張罔市警詢之錄音、錄影資料，該員警復以該等資料已遭銷檔、無法提供等語，有本院99年8月30日公務電話紀錄附卷可稽，爰認證人張罔市之警詢筆錄，並無較可信之特別情況，依上揭規定自無證據能力。至證人陳菊仔及羅張春蘭於警詢中之陳述，既為審判外之陳述，且均陳稱並無抽頭之情，即非證明被告上開犯罪事實所必要，爰認均無證據能力。又其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面規定，應具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告曾秀鳳對證人胡德興、張罔市、陳菊仔及羅張春蘭有於上揭時、地打麻將，並收受200元，嗣為警查獲，並當場扣得麻將牌1副及賭資5,800元等情，固坦承不諱，惟矢口否認有何意圖營利供給賭博場所之犯行，辯稱：是胡德興等人至家中聚餐，其當時在煮飯，胡德興等人因煮飯還要很久，即表示要打麻將，其當時還在廚房煮飯，其中1人拿200元表示予其吃紅，其不好意思，故予加菜，並沒有抽頭 云云 。
經查：
㈠證人胡德興、張罔市、陳菊仔及羅張春蘭有於上揭時、地打
麻將，胡德興並交付200元予被告，嗣為警查獲，並當場扣得麻將牌1副及賭資5,800元等情，業據被告坦承不諱，核與證人胡德興、張罔市於警詢中之證述相符（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第10505號卷第6至7頁及第12至13頁），復有扣案麻將牌1副及賭資5,800元可佐，是該情應堪認定。
㈡被告雖辯稱其並未抽頭云云。惟被告於警詢中供稱其有拿20
0元做為聚餐用，但不是抽頭 金云云 （見同上開偵卷第5頁），嗣於偵查中改稱：係贏家拿200元出來去買吃的東西，不是交給其云云（見同上偵卷第37頁），再於本院審理中改稱：200元是胡德興拿給其吃紅，其不好意思，所以就加菜云云（本院99年7月12日準備程序筆錄第2頁），是被告前後供述反覆，所辯是否屬實，已非無疑。況證人胡德興於警詢中證稱：抽頭金係由被告收走等語（見同上偵卷第6頁反面及第12頁反面），足認被告確有收取抽頭金，其所辯不足採信， 益徵 被告確有提供場所供人賭博以營利之意圖。
㈢被告雖辯稱：是胡德興等人至家中聚餐，其當時正在煮飯，
胡德興等人因等待煮飯才打麻將云云。惟觀諸被告於警詢及偵查中，及證人胡德興於警詢中均未提及聚餐一事，有各該筆錄附卷足憑（見同上偵卷第4至5頁、第6至7頁及第37至38頁），迨至本院審理時，始提及聚餐乙節，所辯是否屬實，已非無疑。況扣案之賭資達5,800元，其中5,000元係證人張罔市所有，亦經證人胡德興於警詢及證人張罔市於審理中證述明確，倘證人胡德興等人係因聚餐等待煮飯而臨時起意為本件賭博之行為，何以證人張罔市攜帶之賭資會多達5,000元，又證人胡德興證稱：其係於當日下午3時許至上址等語，則胡德興到場時間顯非一般午餐或晚餐之用餐時間，被告上開所辯顯與常情有違，洵不足採。
㈣證人胡德興於本院審理中改稱：被告並沒有抽頭，其拿200
元給被告係因在被告家中打擾，始給被告200元吃 紅云云 （見本院99年8月12日審判筆錄第7至8頁），嗣又稱：其還沒有開始打即拿200元進去給被告，不是自摸才給被告吃紅云云（見同上審判筆錄第13頁），核與被告於警詢中供稱：4圈打完贏家將200元主動交其本人等語已有不符，且竟與被告在審理中所稱：其在廚房收到200元是胡德興拿給其云云相一致，足認證人胡德興翻異前詞，改與被告為一致之陳述，顯為迴護被告，不足採信，其於警訊中之陳述係甫於查獲後所為，記憶較為清晰，未受外界之影響，且出於其自由意識所為，自較堪採信。又證人張罔市於審理中檢察官詰問如何機算輸贏時，竟答稱不知道（見同上審判筆錄第11頁），然觀諸其遭扣案之賭資達5,000元，其上開所陳顯違常情，足徵其於審理中之證述避重就輕，亦係為迴護被告，亦不足採。至證人陳菊仔雖於審理中證稱：沒有抽頭，打麻將個人贏的就個人拿回去，沒有再拿出來云云（見同上審判筆錄第
5頁）；及證人羅張春蘭於審理中亦證稱：其是說贏的拿一些錢給被告吃紅，被告要煮飯給渠等吃，讓被告加一點菜，看是拿100元或200元云云（見同上審判筆錄第10頁），然衡諸該二證人與被告均為舊識，不免徇情迴護，所述是否屬實，即非無疑，況二人所述已然相左，且均與證人胡德興警詢中之證述有異，爰認證人陳菊仔及羅張春蘭之證述，均不足採。是證人胡德興、張罔市、陳菊仔及羅張春蘭均不足作為對被告有利認定之依據。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪。爰審酌被告有事實欄所載與本案罪質相同之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，雖不構成累犯，然素行非佳，其犯罪之動機及目的係因貪圖不法利益，犯罪之手段則助長社會賭博風氣，且矢口否認犯行，態度非佳，惟念其提供場所之規模非鉅，兼衡其國小畢業之智識程度、無業之生活狀況等一切情狀，認公訴檢察官求處有期徒刑3月尚屬適當，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之麻將1副，係被告所有供胡德興等人賭博之用，雖據被告供承在卷（見同上偵卷第5頁），然與本件被告意圖營利提供賭博場所之犯行無涉；又扣案賭資5,800元，業經移送機關臺北市政府警察局文山第一分局依社會秩序維護法規定沒入（見移送書），且亦與本件被告上開犯行無涉，爰均不宣告沒收，附此敘明。
三、公訴人認被告係自99年4月間某日起，即為提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，然公訴人認自99年4月間某日起之犯罪時間，尚乏所據，至聚眾賭博部分，按刑法之聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限，然卷內亦無證據證明有何不特定多數人可以任意加入、退出之情事，惟公訴人所認該等部分，如成立犯罪，因與前開科刑部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第268條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如
主文。本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國99年11月29日
刑事第十四庭法官賴武志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉麗英中華民國99年11月29日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。