裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第580號刑事判決
裁判日期：民國91年04月16日
裁判案由：期貨交易法等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第五八О號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
乙○○共同選任辯護人薛西全律師
利美利 律師右列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第九二五一號）及移送併辦（九十年度偵字第一八二一三號），本院判決如左：
主文戊○○、乙○○共同未經許可，擅自經營期貨經理及顧問事業，各處有期徒刑拾月。
附表所示之物均沒收。
事實
一、戊○○係設於高雄市○○區○○○路○○○號一二樓之二「 金永達 國際有限公司」（以下簡稱金永達公司）高雄分公司經理人， 吳淑珠 （由台灣台北地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）則係金永達公司設於台北縣新店市○○路○○○號九樓總公司（於八十八年九月間設立登記，吳淑珠則自同年十二月間開始任職）之負責人，乙○○則擔任金永達公司高雄分公司之講師（自八十九年二月間開始任職），其等均明知金永達公司高雄分公司登記之營業項目為「⑴會議室出租業、⑵投資顧問業、⑶企業經營管理顧問業、⑷資訊軟體服務業、⑸資料處理服務業、⑹電子資訊供應服務業」，並不包括經營期貨經理、期貨顧問或其他期貨服務事業等需經主管機關許可後始得經營之營業項目，復明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內外外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之「槓桿保證金契約」，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範；如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營「期貨經理事業」；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營「期貨顧問事業」，竟未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，三人即共同基於經營期貨經理及顧問事業之犯意聯絡，自民國八十八年十月間起至九十年三月間止，先以金永達公司名義在報紙刊登廣告招攬不知情之業務人員丙○○、甲○○等人，加以訓練後，要求親自下單交易或招攬親友及不特定人為客戶後，由戊○○負責高雄分公司現場運作業務，乙○○負責在高雄分公司教導外匯保證金交易訓練課程，並提供分析操作之市場行情，或以電腦設備提供英磅（ＧＢＰ）、日幣（ＪＰＹ）、歐元（ＥＵＲ）、瑞士法郎等外匯資訊方式，以此方式為「澳門索羅斯發展公司」（ＳＯＲＯＳＤＥＶＥＬＯＰＭＥＮＴ
ＣＯ．，以下簡稱索羅斯公司）招攬不特定客戶，由客戶自行下單買賣，或接受該等客戶之委託，由公司職員代客戶操作買賣，而經營金永達公司登記範圍以外之期貨經理及期貨顧問事業。其等之經營方式，乃要求客戶需與索羅斯公司簽訂「（外匯）交易同意書」，並需先以電匯繳交一萬美元以上之保證金至索羅斯公司設於香港匯豐銀行、帳號五００—四六七—九０七八三八號之帳戶內後，客戶取得交易帳號及密碼，即可進行「外匯保證金交易」之期貨交易行為；俟客戶決定買賣口數後，以電話委託金永達公司業務人員下單，當日投單交易，每口應繳保證金為五百美元；如需過夜留倉，每口應繳保證金為一千美元；每日就各該外幣匯率在市場行情浮動之漲跌，結算差價而計算盈虧；每口交易由索羅斯公司收取手續費八十美元，金永達公司從中賺取每口新台幣五十元而牟利，嗣有丙○○、甲○○等多人分別受招攬而為期貨交易。迨於八十九年三月三十日，經調查人員持搜索票至金永達公司搜索而查獲上情，並扣得戊○○等人所有供經營上開事業所用之金永達公司公司執照、員工工作申請書、徵才報紙廣告、職前訓練點名表、員工薪資表、公司現金帳、每日工作記事表、客戶匯款及提款單、客戶簽約及印鑑卡、客戶基本紅利申請書、模擬買賣交易表、客戶下單記錄表、客戶匯出匯款申請書、追繳保證金通知書、名片及分公司聯絡表等物（如附表所示）。嗣因丙○○、甲○○等人認為遭金永達公司高雄分公司詐騙其等外匯交易款項，於九十年五月間向臺灣高雄地方法院檢察署（以下簡稱高雄地檢署）檢察官提出告訴後，始再度查獲上情。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站（以下簡稱高雄縣調查站）移送及丙○○、甲○○等人訴由高雄地檢署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告戊○○、乙○○固不否認分別係金永達公司高雄分公司之負責人（經理人）、講師，及金永達公司高雄分公司並未經主管機關核准經營期貨相關業務之事實，惟均矢口否認有何犯行，被告戊○○辯稱：金永達公司高雄分公司只有提供買賣期貨的資訊，但沒有經營期貨相關業務，沒有幫客戶操盤或向索羅斯公司下單，客戶如有購買意願是直接與索羅斯公司聯絡，與本公司無關云云；被告乙○○辯稱：我只是負責教導期貨、股票等投資概念、流程，不知客戶外匯保證金交易等情事云云。經查：
（一）右揭犯罪事實，業據被告乙○○於高雄縣調查站人員訊問時供承無誤，其供稱：我於八十九年二月接受金永達公司高雄分公司負責人戊○○聘請來台，在分公司擔任講師迄今，總公司在台北，總公司負責人為吳淑珠，高雄分公司內有多位投資顧問講師，主要負責訓練客戶投資買賣日幣、英磅、瑞士法郎、歐元等四種外幣為主。金永達公司高雄分公司係以登報方式應徵員工，開始由公司投顧講師負責訓練員工，項目包括公司營業簡介、外匯簡介、外匯交易細則說明，介紹入市及平倉買賣及日幣、英磅、瑞士法郎、歐元外幣直接、間接報價方式等，經考核成為正式員工後，除由公司固定發給薪水外，員工可介紹客戶或以經紀人之角色，由公司自澳門索羅斯公司分配客戶給員工從事外匯交易，由索羅斯公司集中後拋至新加坡交易所交易，索羅斯公司與客戶定有保證金交易規則，新開戶客戶最低為美金一萬元（於八十九年一月間改為美金二萬元），由金永達公司提供索羅斯公司設在香港匯豐銀行之帳號，客戶將保證金匯入後，由金永達公司將客戶匯款單傳真給索羅斯公司確認後，客戶即可取得帳號及密碼，日後客戶可以電話敲價直接向索羅斯公司下單，也可在金永達公司下單，索羅斯公司向客戶收取每口八十美元手續費，至金永達公司向索羅斯公司收取之勞務報酬如何計算，我不清楚等語（見高雄縣調查站八十九年三月三十日調查筆錄）；又被告戊○○於調查站人員訊問時亦自承：本公司提供索羅斯公司相關資訊給客戶，客戶如欲投資，則由本公司代替索羅斯公司提供合約書給客戶簽約，再由本公司送回索羅斯公司完成確認手續，之後索羅斯公司則依客戶下單買賣交易之情形，按月給付本公司勞務報酬等語（見調查站之調查筆錄），而被告二人之上開供詞均核與證人吳淑珠、丁○○於調查人員詢問時，及被害人丙○○、甲○○等人於偵查或本院審理時分別證述、指述之情節相符（詳後述）。此外，並有附表所示之公司執照、員工工作申請書、徵才報紙廣告、職前訓練點名表、員工薪資表、公司現金帳、每日工作記事表、客戶匯款及提款單、客戶簽約及印鑑卡、客戶基本紅利申請書、模擬買賣交易表、客戶下單記錄表、客戶匯出匯款申請書、追繳保證金通知書、名片及分公司聯絡表等扣案可證，及丙○○提出之（外匯）交易同意書一份在卷可憑（附於發查卷內）。
（二）證人即金永達公司（總公司）負責人吳淑珠，於高雄縣調查站人員訊問時乃證稱：金永達公司於八十八年九月間成立，我於八十八年十二月間接任負責人，金永達在高雄成立分公司是為擴大營業，分公司營業項目與總公司相同，高雄分公司成立於八十九年一月間，並於八十九年三月八日正式對外營業，分公司業務交由戊○○全權負責，分公司並未向主管機關取得期貨交易之相關許可，金永達公司係以登報方式招募員工，由公司講師介紹外匯簡介、交易細則說明、入市和平倉買賣及有關日幣、英磅、瑞士法郎、歐元等外幣直接或間接報價方式等，訓練學員成為公司正式員工後，員工可介紹客戶或以經紀人身份，由公司自澳門索羅斯公司分配客戶給員工，並與索羅斯公司簽訂契約從事外匯交易，再由索羅斯公司集中後拋單至新加坡交易所完成交易，而客戶對索羅斯下單後，無論是隔夜或平倉，每交易一口我們都可以獲得索羅斯公司之獎勵金台幣五百元，而金永達公司提供諮詢單給客戶下單，每一口可獲得索羅斯公司之勞務報酬新台幣五十元，此種交易並不需實際以外幣現貨辦理交割等語明確（見調查站八十九年四月十日調查筆錄）。此外，被害人甲○○證稱：我從八十八年十月起至八十九年三月間在金永達公司上班，擔任業務，當初是看報紙應徵業務助理，工作是負責招攬客戶跟他們說明外匯基本概念，希望他們來投資，實際上有客戶因此而來投資，客戶需先匯款到香港匯豐銀行當保證金，再來我們金永達公司簽約，簽約後我們幫客戶下單，錢都匯到香港匯豐銀行。我的
薪水沒有底薪，是以每招攬一位客戶開戶，每筆交易給我新台幣五百元的佣金，超過五十口以上，每一筆有六百元佣金，我介紹開戶之客戶，就由我代為操作，全部由我們操作，錢就從客戶開戶之金額內扣除，公司實際負責人是乙○○，公司內與我擔任相同工作的業務人員不知有多少人，很多都是看報紙來應徵，公司就叫他們投資他們有些自己下單，有些委託給公司經理人下單，乙○○也有幫人下單。後來我離職後，從九十年二月一日起開始在金永達公司投資，分別於九十年二月一日、三月五日、三月十二日分別匯款或付現金為外匯交易等語（見高雄地檢署九十年發查字第七一一號偵查卷內訊問筆錄及本院九十一年三月七日審判筆錄）；被害人丙○○證稱：我於八十九年八月時看報紙廣告去金永達公司應徵，當時應徵是寫行政人員，後來進去後他們說要先上課才知道是否能勝任，所以就開始上課，上課內容是關於外匯的投資、買賣，幾天後他們說要實際參與投資才會瞭解，我就在同年九月付訂金，十月開始交易，由公司經理人一位夏先生分析給我們聽，有我們打電話去買賣，一開始時有簽約，是跟在庭之乙○○簽約，有寫授權書、委託書，委託書上所寫的另一位張宜玲，是與我同樣情形進入公司，公司要我們互為授權人、被授權人，我們兩人就一起出錢投資，我是經由公司二位顧問分析行情後自己操作買賣，公司登記負責人是戊○○，但公司大大小小的事都是乙○○在負責等語（見高雄地檢署前開發查卷內歷次訊問筆錄及本院九十一年三月七日審判筆錄）；被害人李泰芳亦證稱：我與丙○○同時進入金永達公司，情形與他相同，我從八十九年九月二十八日開始投資買外匯，我是委託三位經理人代為操作（見高雄地檢署前開發查卷內之歷次訊問筆錄）；又證人丁○○亦於調查站人員訊問時指證：八十九年三月間至金永達公司任職約一週，期間均在上課聽取公司人員分析外匯買賣相關事宜，我未實際從事買賣，但我知道公司下單買賣的外匯有日幣、歐元、美金、瑞士法郎四種等語（見調查站之調查筆錄）。綜觀上述被害人之陳詞乃互核相符，並與證人吳淑珠前開證述之情節相符，且扣案物品中確有徵才報紙廣告、客戶匯款及提款單、客戶簽約及印鑑卡、客戶基本紅利申請書、模擬買賣交易表、客戶下單記錄表、客戶匯出匯款申請書、追繳保證金通知書等物足供佐證，應認上開指述內容均屬真實。被告二人辯稱：金永達公司未經營期貨相關事業云云，均不足採信。至證人吳淑珠於偵查中雖改口辯稱：金永達公司總公司、分公司均未經營期貨外匯相關業務一節，然其於調查站人員訊問時，就公司招攬客戶、教導買賣外匯資訊及代客操作之營業細節均供述甚詳，自無出於捏造之可能，應認其事後係為脫卸本身之罪責始變異前詞，故證人吳淑珠於偵查中之證詞，不足採為有利於被告二人之依據，併予敘明。
（三）按期貨交易法第三條第一項第四款所規定槓桿保證金交易，係指當事人約定，一方支付契約價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定標的物之契約。而所謂之「外幣保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，由上開定義得知「外幣保證金交易」為期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範。如任何人（包括公司、行號、個人）未經核准以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易之行為，或以提供場所、設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易者，係分別該當期貨經理事業及期貨顧問事業，應依期貨交易法第一百十二條第五款處罰【參照財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日
（八六）台財證（五）字第五六五六Ｏ號函文】。如前所述，被告二人在金永達公司高雄分公司內，確有提供外匯期貨之相關資訊，並徵集、訓練業務員以招攬、教導客戶下單交易或代客戶進行交易，復提供外匯保證金交易場所、設施及相關資訊，進而獲取佣金牟利之行為，是以其等擅自經營期貨經理及顧問事業之犯行均可認定。
（四）此外，無論期貨交易商或槓桿交易商，均係以自己之名義為客戶之計算，於市場中進行交易者，始足當之，若係逕以客戶名義為客戶計算而進行交易，則屬期貨經理事業，僅受同法第八十二條以下之規範，並不適用期貨交易法中關於期貨商或槓桿交易商之規定。觀諸卷內所附之（外匯）交易同意書上，當事人雙方係記載客戶與索羅斯公司，金永達公司並未以自己之名義為客戶計算而進行交易，依前開說明，自無適用期貨交易法中對期貨商或槓桿交易商相關處罰規定之餘地，併此敘明。
綜上所述，本案事證明確，被告二人之犯行均堪以認定。
二、被告二人未經許可，招攬客戶與索羅斯公司簽訂契約，依右揭方式以客戶名義代為操作外幣保證金交易，及提供場所、設備、相關外匯資訊或投資建議，供客戶自行下單交易之行為，係分別該當期貨經理事業與期貨顧問事業，核其所為，係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，而犯同法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪。被告二人及金永達公司總公司之負責人吳淑珠之間，就上開犯行均具有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。公訴人於起訴事實雖未論及被告二人於八十九年三月三十一日以後之犯行（併辦部分），然此部分與起訴部分之犯罪事實，實屬包含於同一經營期貨經理、期貨顧問事業之行為範圍內，應屬業經起訴之犯罪事實，本院自得併予審究，附此敘明。
審酌被告二人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行非差，有台灣高雄地方法院檢
察署刑案資料查註紀錄表、本院被告院內索引卡紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，參酌其等非法經營期貨經理、顧問事業時間約一年餘，破壞金融制度及交易秩序，又犯後仍否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至扣案如附表所示之物，係被告等所有供犯罪所用之物，已如前述，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告二人之右揭犯行同時違反公司法第十五條第一項「公司不得經營登記範圍以外之業務」規定，應依同法第十五條第三項之刑罰規定論處，並認此部分與前開論罪科刑部分有想像競合犯關係一節。按案件有「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之情形者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查公司法第十五條第一項規定及其相關罰則，業於九十年十一月十二日修正廢除並嗣經施行生效，核諸前開說明，被告二人此部分犯行本應諭知免訴判決，惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。
四、公訴人併辦意旨另認：被告二人除右揭違反期貨交易法犯行以外，復有施用詐術使被害人丙○○、甲○○等投資人陷於錯誤而同意投資外匯，致受損失，因認被告二人另涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌，並認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯關係而請求併予論處云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按，刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間，有最高法院四十六年度臺上字第二六０號判例可資參照。再刑法上詐欺罪之立法意旨，係禁止於經濟行為中使用詐騙之方法得利為其規範目的，於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，依一般社會經驗而言，原因非一，其或因不可歸責之事由致無法給付、或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，於當事人之一方有未依約履行之客觀情形時，除有構成詐欺罪之具體情事外，尚不得遽認即應成立詐欺罪。經查，被害人丙○○、甲○○等人之指述，係以被告二人隱瞞金永達公司非經核准經營期貨業務之公司，竟謊稱投資外匯報酬可觀，使被害人等陷於錯誤而出資買賣外匯，嗣後竟無法取回投資金額等情資為論據。然經濟行為本寓有不同程度之不確定性或交易風險，投資外匯買賣亦然，而被害人丙○○乃自承：投資之資金，先前有（賺）領回新台幣三、四千元等語（發查卷
90.09.21筆錄），同屬金永達公司客戶之案外人 李正發 亦陳稱：投資四萬多美金，當初賺的時候有領回來，但本金沒拿回來，後來共拿回一萬多美金，就當投資失敗賠光了等語（見發查卷同日筆錄），且被害人甲○○乃自承：任職於金永達公司時，公司之投資情況正常等語（發查卷90.05.25筆錄），應認被告等確有實際投資外匯期貨業務之行為，然嗣或因投資策略失當等因素導致損失，尚難遽而推論被告二人有詐欺之意圖。被害人之指訴既無法使本院得到被告有符合刑法上詐欺罪構成要件之確信有罪心證，此外復查無其他積極證據足資證明被告等有詐欺犯行，本應就此部分犯行為被告無罪之諭知，然公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條，第二十八條，第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十六日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法官周玉群右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳瓊芳中華民國九十一年四月十六日附表：
┌───────────────────────────────────┐│金永達公司之公司執照、員工工作申請書、徵才報紙廣告、職前訓練點名表、員││工薪資表、公司現金帳、每日工作記事表、客戶匯款及提款單、客戶簽約及印鑑││卡、客戶基本紅利申請書、模擬買賣交易表、客戶下單記錄表、客戶匯出匯款申││請書、追繳保證金通知書、名片及分公司聯絡表│└───────────────────────────────────┘附錄本案判決論罪科刑之法條：
期貨交易法第一百十二條第五款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。