裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國91年04月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第六七號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一八四九號，中華民國九十年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二八一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可持有槍砲部分及定其執行刑部分均撤銷。
乙○○共同未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以銀圓叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之德製PERFECTA口徑8mm金屬模型槍車通槍管改造而成之改造模型手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、武士刀壹把均沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以銀圓叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之德製PERFECTA口徑8mm金屬模型槍車通槍管改造而成之改造模型手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、武士刀壹把均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十四年七月二十六日因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年四月，於同年十月十八日確定，嗣於八十五年七月十三日縮刑假釋出監，於八十五年九月十八日縮刑假釋期滿執行完畢。又於八十五年十二月一日因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年，於八十六年五月三十日經本院駁回上訴確定，嗣於八十七年四月十七日縮刑期滿執行完畢。竟仍不知悔改，復於八十九年一月中旬某日，與 楊德仁 （竊佔部分業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年八月一日以八十九年度偵字第二八一八號處分不起訴在案）共同基於為自己不法之利益，將臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號三樓當時尚屬法院強制執行程序中查封拍賣之不動產，由楊德仁先擅自更換門鎖後，乙○○再搬入共同竊佔居住使用。乙○○又於八十九年一月間某日，明知楊德仁所有之具備發射彈丸功能，有殺傷力之德製PERFECTA口徑8mm金屬模型槍車通槍管改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）、及武士刀一把，係屬槍砲彈藥刀械管制條例公告查禁之列管槍砲及刀械，竟與楊德仁（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，亦經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以前開八十九年度偵字第二八一八號處分不起訴在案）共同基於犯意之聯絡，由楊德仁於同年一月二十八日將該改造手槍藏放於其所有平日多由乙○○使用之車號0000000號自用小客車音響喇叭箱內，武士刀則藏於該車後座椅下而共同持有之。嗣於同年一月三十一日晚間乙○○駕駛上開自用小客車攜帶該武士刀及改造手槍外出經公共場所，於晚間九時十分許返回臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號前時，為警攔檢查獲，並自該自用小客車音響喇叭箱內扣得該改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）、及在後座椅下扣得武士刀、開山刀各一把。再經警帶同乙○○至前開竊佔居住之不動產處，查獲楊德仁所有之保濟丸瓶裝第二級毒品安非他命一瓶（毛重二．六公克、淨重０．九公克）、安非他命一包（毛重二．三公克、淨重二．０公克）、玻璃球吸食器一個、尖刀二把、十字型螺絲起子三支、銼刀、鉗子各一支、電動開鎖器一把、鑰匙
五十六支及丙○○所失竊之車號00－000號自用小客車行車執照（乙○○此部分所涉收受贓物罪部分，經原審判決無罪確定）等物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、原審訊據被告乙○○對其於前揭時地與楊德仁未經許可即擅自搬入臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號三樓法拍屋居住，及駕駛楊德仁所有之車號0000000號自用小客車，為警在車上查獲武士刀一把及改造手槍一枝之事實，固坦承不諱，惟矢口否認未經許可持有改造手槍與武士刀犯行，辯稱：扣案之改造手槍、刀械係 張美麗 的，伊在八十九年一月三十日晚間接近十二時許 伊載 張美麗去汐止福德一路找綽號「 胖哥 」之人，張美麗在屋內與胖哥談約十分鐘，未讓伊進去，後來胖哥拿一個長長的東西跟張美麗下去，約十五分鐘再上來，胖哥叫伊載張美麗回三重市○○路住處，回到三和路住處後，張美麗與楊德仁吵架，楊德仁叫伊載張美麗出去，張美麗要伊載到五月花舞廳對面說要找朋友，回來時拿一牛皮紙袋，裡面裝扣案之改造手槍云云。惟查：
㈠被告於警訊時供承：臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號三樓係伊與楊德
仁一起至板橋地方法院公告欄查看法拍屋公告之地址紀錄下來後，於八十九年一月中旬楊德仁將原有門鎖更換後搬入居住，起初該屋無水電，經伊至電力公司及自來水處繳費後開始使用，當時該屋係空著，加以整理搬進居住，伊無該屋之鑰匙，均由楊德仁開門進入，伊稱呼楊德仁「大德」，對外皆由其作主，楊德仁係伊老大等語（見偵查卷第五頁至第六頁）。其於偵查中亦自承上開建物係法拍屋，屋內貼有封條等語（見偵查卷第三十七頁、第五十八頁反面）。此外並有臺北市政府警察局中山分局長春派出所員警繪製之該建物現場圖一紙附卷可稽（見偵查卷第十六頁），該現場圖並經被告簽認相關位置無誤，是被告為警查獲之時與楊德仁共同竊佔該法拍屋之事實甚明。
㈡次查車號0000000號自用小客車係楊德仁所有，有偵查卷附車號查詢車籍
資料一紙可查（見偵查卷第五十四頁）。被告於警訊時供稱：前開自用小客車內查獲之改造手槍一支（含彈匣一個）、武士刀、開山刀各一把均係楊德仁所有，楊德仁於三天前伊在車上睡覺時，將該手槍及刀械拿到車上藏放，說是準備對付要找他麻煩的傢伙等語（見偵查卷第四頁反面至第五頁）。證人即查獲被告之員警 張榮顯 於偵查中及臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二二一八號案件中（張美麗所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例）分別到庭結證稱：手槍係在被告駕駛之自用小客車駕駛座音響裡搜到，武士刀係在車子後座搜到，本案係由 張麗美 提供線報查獲，當時他說這些東西都是他老大楊德仁的，警訊也有這樣說等語（見偵查卷第八十九頁反面、臺灣板橋地方法院八十九年訴字第二二一八號卷九十年一月十日訊問筆錄）。而扣案之上開改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該手槍係德製PERFECTA口徑8mm金屬模型槍車通槍管改造而成之改造手槍，送鑑定時雖保險鈕斷裂，但具有發射彈丸之功能，認具殺傷力，有該局八十九年二月十一日刑鑑字第一五六四七號鑑驗通知書一紙在卷可查（見偵查卷第五十三頁）。另扣案之刀械四把經臺北縣警察局鑑定結果，其中最長一把係武士刀，屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，其餘三把則非屬公告查禁之管制刀械，有該局八十九年五月二十六日八九北警保字第五七０二三號函及所附照片二張在卷可參（見偵查卷第八十六頁）。
㈢雖被告於偵查中改稱：扣案之改造手槍、刀械係張美麗的，武士刀係八十九年一
月三十一日上午伊駕駛前開楊德仁之車號0000000號自用小客車搭載張美麗前往臺北縣汐止福德一路綽號「胖哥」住處，由胖哥及張美麗到樓下將該武士刀放入車內，當日下午二、三時許，張美麗又叫伊駕駛前開楊德仁之車號0000000號自用小客車到臺北市○○○路「五月花舞廳」，張美麗到對面之理髮廳樓上拿一個牛皮紙袋下來放在駕駛座前，有給伊看，伊有問張美麗槍是不是真的云云（見偵查卷第三十八頁、第五十七頁反面、第一一四頁反面）。嗣於原審調查時又稱：伊在八十九年一月三十日晚間接近十二時許伊載張美麗去汐止福德路，伊跟張美麗上去，張美麗在屋內與胖哥談約十分鐘，他們未讓伊進去，後來胖哥拿一個長長的東西跟張美麗下去，約十五分鐘再上來，胖哥叫伊載張美麗回三重市○○路住處，回到三和路住處後，張美麗與楊德仁吵架，楊德仁叫伊載張美麗出去，張美麗要伊載到五月花舞廳對面說要找朋友，回來時拿一牛皮紙袋，裡面裝扣案之手槍，伊問是不是真的，張美麗說是真的云云（見原審卷第二十一頁、第二十二頁）。楊德仁於偵查中及原審調查時則稱：改造手槍、刀械非伊所有，是張美麗的，改造手槍非在伊車上查獲，係在被告乙○○身上查獲，該自用小客車雖登記伊所有，但買來均係被告使用，伊係聽被告說槍是張美麗的，另臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號三樓係被告住處，伊當時住汐止，未住過三和路，亦未放置任何物品於該處云云（見偵查卷第八十三頁、原審卷第五十九頁、第六十頁）。則被告於警訊時既已坦承扣案改造手槍及武士刀係楊德仁所有，然至偵審中則翻異前詞，與楊德仁均將扣案改造手槍及武士刀部分推給張美麗，惟關於竊佔三重市○○路法拍屋部分，被告則始終供稱與楊德仁共同竊佔，與楊德仁於偵審中所述卻彼此矛盾。是被告與楊德仁上開於偵審時所述，可信度即甚值懷疑。
㈣再參以經原審函請法務部調查局分別對被告及楊德仁以控制問題法測謊之結果，
被告在「其曾在三重市○○路○段○○○巷○○○號三樓住過」之問題上，經測試無情緒波動反應，研判未說謊。但楊德仁在（一）事先未知車內有槍與刀；（二）查獲槍枝非其所有等二問題上，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。而張美麗於臺灣板橋地方法院另案（八十九年度訴字第二二一八號）併受測謊之結果，其在（一） 小胖 未交槍枝給她；（二）查獲槍枝非其所有等二問題上，經測試無情緒波動反應，研判未說謊。有法務部調查局九十年四月二十日、同年七月二十五日（九０）陸（三）字第九００一五八一四號、及第00000000號鑑定通知書各一紙在卷可參（見原審卷第八十一頁、第一○六頁）。再查張美麗因本案公訴事實，所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，前經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十九年度偵字第一二八五六號提起公訴，嗣經原審法院於九十年五月二十八日以八十九年度訴字第二二一八號判決無罪，並經確定在案，有該案判決一件在卷可查（見原審卷第一一二頁至第一二八頁）， 益徵 被告與楊德仁所辯扣案武士刀與改造手槍係張麗美所有云云，顯不實在。
㈤末查， 楊美麗 及證人 鍾美珍 雖分別於臺灣板橋地方法院另案（八十九年度訴字第
二二一八號）供述及證稱：「我曾經去三重市○○路那裡看過這把槍，有一次整理鞋子，去鞋櫃看到的。我聽王說：曾為了怕警察所以楊託他把槍拿到車子裏。」；「有見過（扣案槍枝），曾經在王、楊及被告的住處看過，是在乙○○睡的房間衣櫥的下面抽屜打開看過這支槍。」等各語（見臺灣板橋地方法院檢察署八十九年偵字第一二八五六號卷八十九年十月二十五日訊問筆錄、臺灣板橋地方法院訴字第二二一八號卷九十年一月十日訊問筆錄），然證人鍾美珍並未明確證述被告及楊德仁之住處為何，且亦與楊美麗所供藏放槍枝之位置不同，已難遽信。又本件扣案之改造手槍及武士刀、開山刀各一把係被告於八十九年一月三十一日晚間九時十分許，駕駛楊德仁所有之車號0000000號自用小客車自外返回臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號前時，為警攔檢，分別自該自用小客車音響喇叭箱內及後座椅下所查獲等情，業經被告於警訊中供述甚詳，核與查獲之警員張榮顯於偵審中之證述相符，且為警方移送書所載明，復參以被告於警訊時係供稱：前開自用小客車內查獲之改造手槍一支（含彈匣一個）、武士刀、開山刀各一把均係楊德仁所有，楊德仁於三天前伊在車上睡覺時，將該手槍及刀械拿到車上藏放，說是準備對付要找他麻煩的傢伙等語（見偵查卷第四頁反面至第五頁），並未供稱有將扣案手槍及刀械藏放於其與楊德仁所居住之三重市○○路或三和路法拍屋住處內，準此，尚難認被告與楊德仁藏放於前開由被告駕駛之車號0000000號自用小客車上前，曾於八十九年一月間先藏置於與被告所居住之三重市○○街法拍屋內。
㈥綜上所述，該武士刀及改造手槍應係楊德仁所有，被告前揭所辯，無非事後避重就輕，迴護楊德仁之飾卸言語，洵不足採，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、查被告與楊德仁未經同意擅自搬入法拍屋居住，核其所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。其與楊德仁間有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。又其與楊德仁未經許可，持有前開具殺傷力之改造手槍及武士刀，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射金屬具殺傷力之改造手槍罪及第十四條第三項之未經許可持有刀械罪。其與楊德仁間亦有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。而被告於查獲當時於夜間在公共場所攜帶武士刀，其所為已進而該當槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款、第二款之罪，其先前持有刀械之行為應為於夜間在公共場所攜帶刀械罪吸收，不再論以未經許可持有刀械罪。公訴意旨認被告持有改造手槍部分該當槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可持有改造模型槍罪，惟查所謂「模型槍」應係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質「槍枝」，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類「槍枝模型」，亦非為市售之各類「玩具槍」，有內政部警政署刑事警察局八十五年十二月二十七日（八五）刑鑑字第七八０一九號函在卷可稽（見原審卷第一四三頁），本案上開改造手槍自應屬同條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，起訴法條尚有誤會，應予變更。又公訴意旨復認被告攜帶武士刀之行為僅該當槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪，然查被告持有武士刀後進而於夜間攜帶行經公共場所，其所為亦已進而該當同條例第十五條第一款、第二款之罪，起訴法條就此亦有未洽，應予變更。而被告同時同地以一持有行為，同時觸犯上開持有改造手槍及於夜間在公共場所攜帶刀械二罪，為想像競合犯，應從較重之共同未經許可持有改造手槍罪處斷。再被告所犯上開共同竊佔與共同未經許可持有改造手槍二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。末查被告前於八十四年七月二十六日因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年四月，於同年十月十八日確定，嗣於八十五年七月十三日縮刑假釋出監，於八十五年九月十八日縮刑假釋期滿執行完畢。又於八十五年十二月一日因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年，於八十六年五月三十日經本院駁回上訴確定，嗣於八十七年四月十七日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本案罪名，為累犯，所犯二罪均應依法加重其刑。
三、被告所犯竊佔不動產部分，原審因以適用刑法第三百二十條第二項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，審酌其犯罪之動機、目的、手段、知識程度、犯後坦承此部份犯行等一切情狀，量處有期徒刑六月，經核其認事用法及所處之刑均無不當，被告未具理由就此部分上訴，經核並無理由，應予駁回。原審對於被告未經許可持有槍砲部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告與楊德仁僅有於被查獲（即八十九年一月三十一日）前三天將該扣案之改造槍枝及武士刀各一把藏置於楊德仁所有平日多由被告使用之車號0000000號自用小客車音響喇叭內及後座椅下，並未於八十九年一月間某日先將該改造手槍及武士刀藏置於前開三和路法拍屋住處內而共同持有之，已查證如上，則原審於事實欄及理由欄壹五所認：被告及楊德仁共同於八十九年一月間先將該改造手槍及武士刀藏放於三和路法拍屋住處內而共同持有之事實即有未洽，㈡原判決於理由欄壹、八僅敘明扣案之改造模型手槍一枝、及武士刀一把，均係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定均予宣告沒收，惟於據上論斷欄贅引刑法同條項第二款尚有未當，㈢被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條強制工作之規定業經修法刪除，原審未及適用裁判時之規定，亦有未合。被告未具理由提起上訴，請求撤銷原判決，固為無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院就其未經許可持有槍砲部分予以撤銷改判。爰審酌被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍，及於夜間在公共場所攜帶武士刀，有害社會治安，其犯罪之動機、目的、手段、知識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之德製PERFECTA口徑8mm金屬模型槍車通槍管改造而成之改造模型手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個）、及武士刀一把，均係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定均予宣告沒收。另扣案之保濟丸瓶裝第二級毒品安非他命一瓶（毛重二．六公克、淨重０．九公克）、安非他命一包（毛重二．三公克、淨重二．０公克）、玻璃球吸食器一個、開山刀一把、尖刀二把、十字型螺絲起子三支、銼刀、鉗子各一支、電動開鎖器一把、鑰匙五十六支等物，係楊德仁所有，既與本案被告所犯前開罪名無涉，爰不於本案併宣告沒收，附此敘明。
五、被告撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應定其應執行之刑。
六、末查槍砲彈藥刀械管制條例已於九十年十一月十四日修正公布，同年月十五日生效，刪除第十九條強制工作之規定。依刑法第二條：「關於保安處分，適用裁判時之法律」，本院自無槍砲彈藥刀械管制條例第十九條規定之適用。惟被告是否宣告保安處分及適用何法條宣告保安處分，仍應依個案情節、犯罪人之危險性及保安處分之目的，具體決定之。查本案被告前雖有犯罪紀錄，惟尚無違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前科，其雖犯本件持有改造手槍及武士刀之罪行，但並未持該槍械作為另犯他案之兇器，依其犯罪情節，本院認科以主文所示之刑罰即為已足，應無另以保安處分加以矯治之必要。
六、至楊德仁所涉本案犯罪事實部分，前雖經檢察官為不起訴處分確定，惟本院既查得上開事證，此部分應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
七、被告乙○○前因住所不明，其戶籍地址依戶籍法第四十七條第四項規定逕行暫遷至臺北市大安區戶政事務所（即臺北市○○區○○○路○段○○○號），有退回之信封及法務部戶役政連結作業系統所載可稽（附於本院卷），則被告之應為送達處所不明，經本院將審理期日依照公示送達程序送達在案，其經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院戶役政等資料查詢表、法務部戶役政連結作業系統、公示送達證書、臺北市大安區公所函、審理期日報到單在卷足憑，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十五條第一款、第二款，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十七日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官邱同印法官胡方新右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國九十一年四月十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十五條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑：
一於夜間犯之者。
二於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三結夥犯之者。