臺灣高等法院91年度上更(一)字第1024號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第1024號刑事判決

裁判日期：民國92年03月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第一О二四號
上訴人即被告甲○○
乙○○右二人共同指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第五０號，中華民國九十一年三月二十八日及九十一年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一八五一一號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表一、二所示之第二級毒品安非他命均沒收銷燬，扣案如附表三所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十一年四月二十八日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院以八十一年度訴字第二五九號判處有期徒刑六年十月，八十一年六月一日判決確定，於八十三年十月三日因縮短刑期假釋出監，嗣因另犯他案經撤銷假釋，應執行殘刑四年一月五日；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣臺北地方法院於八十四年三月三十日以八十三年度訴字第三一一四號判處有期徒刑六年，案經確定，及於八十四年七月四日因施用麻醉藥品案件，經台灣板橋地方法院以八十四年度易字第二八五三號判處有期徒刑七月，八十四年六月二十四日判決確定，二罪合併應執行有期徒刑六年五月，於八十九年二月三日因縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為九十四年三月十二日不構成累犯。乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十四年二月十六日以八十三年度上訴字六五四七號判處有期徒刑五年二月，八十四年五月一日判決確定，又因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑六月，案經確定，二罪經本院於八十四年五月三十一日以八十四年度聲字第八八三號合併定其應執行之刑為有期徒刑五年六月，於八十五年四月二十六日因縮短刑期假釋出監，並於八十八年八月二十二日執行完畢。二人仍不知悔改，甲○○與乙○○皆明知安非他命係政府列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣牟利之犯意聯絡，甲○○、乙○○分別出資新台幣（下同）一百一十萬元、與十萬元，集資購買安非他命，推由甲○○於九十年十月二十九日與九十年十月三十日六時許，在台北縣中和市○○路○號十樓三十五室甲○○住處，分別以一公斤安非他命五十萬元及一公斤安非他命七十萬元之價格（因安非命純度及成分不同，故價格不同），向綽號「 阿榮 」之成年男子，購得重量均各約為一公斤之第二級毒品安非他命（實際重量如附表
二、編號一所示〈一公斤五十萬元部分〉，及附表一所示加計附表二、編號二至編號三十三所示〈一公斤七十萬元部分〉），甲○○並自行購買分裝袋，將所購得之安非他命（七十萬元部分）分裝如附表一、及附表二、編號二至三十三所示重量之安非他命三十六包，欲轉賣不特定人牟利。甲○○購得上開安非他命後，即於九十年十月三十日晚間，通知乙○○前來其上開住處取貨，甲○○乃交付如附表一所示重量之第二級毒品安他命四包給乙○○。乙○○取得上開毒品後，於九十年十月三十日晚上八時三十分許，欲外出尋找買主時，在臺北縣中和市○○路○號屋外處，經警循線當場在乙○○之手提包內查扣如附表一所示之安非他命四包。乙○○被查獲後，台北市政府警察局北投分局石牌派出所承辦警員 林建鍾 等人乃於台北縣中和市○○路○號十樓三十五室破獲販賣第二級毒品之甲○○，並在甲○○上開處所內之紙箱及鞋櫃等處扣得如附表二所示之安非他命三十三包及甲○○所有供販賣安非他命所用之電子磅秤一台、磅秤一台、分裝袋八百六十六個等物。
二、案經台北市政府警察局北投分局報請台灣板橋地方院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○、乙○○固坦承有於上開時、地分別出資一百一十萬元、十萬元共同購入安非他命之事實，惟均矢口否認有販賣安非他命之犯行，被告甲○○辯稱：伊購入安非他命係為供自己施用，加以分裝便於外出攜帶，扣案之分裝袋及磅秤係供分裝牛肉乾所用，而電子秤係供其出外分裝安非命所用之物，無販賣牟利之意圖云云；被告乙○○辯稱：伊購入安非他命係為供自己施用，因為甲○○說尚缺十萬元，兩人共同出資大量購買較便宜，十萬元中有七、八萬元是伊過去工作積蓄所得，其餘是用信用卡刷卡預借現金所得，於被查獲前，已失業七、八個月，其無販賣牟利之意圖云云。然查：
（一）右揭甲○○非法購入安非他命確係意圖供販賣所用之犯罪事實，業據被告甲○○於警訊中（見偵查卷第十五頁）及台灣板橋地方法院九十年度聲羈字第六五○號案件訊問時坦承不諱，並有先後當場查獲之安非他命三十七包（合計淨重二千三百六十九點五五公克）及被告甲○○所有供販賣安非他命所用之電子磅秤、磅秤各一台、分裝袋八百六十六個扣案可資佐證；且被告甲○○及被告乙○○二人所有之三十七包安非他命經內政部警政署刑事警察局檢驗結果，確係安非他命無誤，並經不同重量分裝（個別重量詳見附表一、二），有內政部警政署刑事警察局九十年十一月二十九日刑鑑字第二一九八七六六號函及隨函檢便零售。
（二）又被告乙○○所有之附表一、編號一至四所示之安非他命加計包裝重約為一百三十三公克重；而被告甲○○所有如附表二、編號二、三所示之安非他命加計包裝重後，其內每一小包亦約為二百八十公克重；編號五至十七所示之安非他命加計包裝重，均約為一兩重；編號二十至二十三所示之安非他命所示之安非他命加計包裝重，約為半兩重；加計包裝重量後，編號二十八至三十一所示之安非他命約為一公克重，倘若被告等係為自己吸食而購入安非他命，則豈會一次購買如此大量之安非他命？又何須仔細秤重作上開不同重量之包裝？又被告甲○○於本院前審訊問其安非他命以小包裝買如何算重量（按即如何扣除包裝重量）？供稱：買安非他命有磅秤秤重，重量差不多就對了。然查，本案查扣所得之安非他命除被告所指第一次所購買一公斤五十萬元部分外，其餘被告所稱以一公斤七十萬元所購買部份以塑膠袋分裝三十六包，該三十六只包裝用塑膠袋淨重二四‧五二公克，以安非他命物稀價昂，購買者對於出賣人所給付之安非他命是否重量無誤必錙銖必較，對於包裝袋之重量應更斤斤計較，是被告甲○○所辯查扣之安非他命是買來時即已分裝好，非其自行分裝等語顯不足採。且被告甲○○於前揭台灣板橋地方法院九十年度聲羈字第六五０號案件訊問時亦供稱有想要賣，但還沒有賣出去等語（見台灣板橋地方法院九十年聲羈字第六五０號卷第四頁背面）、於警訊時亦稱：「．．而該批安非他命係我購買後，想要賣予他人圖利的，因我在通緝中，找不到工作，故我想說賣安非他命賺錢．．．」（見偵查卷第十五頁），是被告甲○○本即因有販賣的意圖才購入如此大量之安非他命無訛。
（三）另被告甲○○於偵訊時陳稱：「（何時買的扣案物？）十月二十九日向阿榮買一公斤安非他命（五十萬元），三十日向阿榮買了一公斤（七十萬元）第一次品質不好所以較便宜」（見偵查卷第五十九頁反面）、於本院訊問時亦稱：「（買安非他命的日期，是分兩次買的還是一次？）分兩次，是十月二十九日、三十日連續兩天買，因為第一天的東西不對，我要跟他換．．．」（見本院九十二年一月九日訊問筆錄），是其應係分兩次向綽號「阿榮」之男子購買扣案之安非他命。又被告甲○○雖辯稱原先以五十萬元所購入之一公斤安非他命因有問題，吸用之後會頭痛，所以擬退貨，故而再購買七十萬元一公斤部分等語，然查被告甲○○於原審供稱該五十萬元部分係向綽號「阿榮」購買，七十萬元部分也是向「阿榮」購買，二者既然均係向同一人購買，則被告若欲退貨並再行購買價格更高之安非他命，衡情只需扣除欲退貨部分價款，補足差額即可，何須再給付七十萬元？是被告甲○○所辯，無非卸飾之詞，無可採信。又被告甲○○亦供稱其所用來購買安非他命之金錢，均係向朋友借來及以信用卡預借（見台灣板橋地方法院九十年聲羈字第六五０號卷第四頁、偵查卷第五九頁背面）；另被告乙○○亦供稱用以購買安非他命之金錢，部分係伊之前工作積蓄、部分是以信用卡預借現金所得，則被告乙○○既自承於查獲前已失業半年，在收入無著之狀況下，其仍將積蓄用罄並向銀行借貸購入鉅量安非他命，是被告等茍非欲販賣安非他命以圖利何需大量借貸金錢購入鉅量安非他命，是被告等前開所辯均與常情不符，無足採信？況安非他命市場上之價格昂貴非常，且警方查緝毒品雷厲風行，被告二人每日施用之安非他命之量不過係○．○一公克至○．一公克之量，何需冒險向友人借貸鉅額款項，以購買其個人數年亦吸食不完之毒品量，而不擔心為警查獲時購得之毒品均遭沒入之理？可證被告二人購此大量安非他命之目的，均係為出售予他人獲利，應屬至明。是被告甲○○辯稱其一天施用量約為五公克安非他命，分為六、七次施用云云，被告乙○○辯稱其一天施用量約一至三公克安非他命，分為二、三次施用云云，均無足採。另證人即現場查獲本案之警員 卲元孝 、 林建鐘 及 王一吉 於原審訊問時，均證稱查獲現場並無牛肉乾及牛肉乾之分裝情形（見原審卷第六三至六四頁），足認被告甲○○上開所辯之詞，乃係事後卸責之詞，亦不足採。綜上所述，本件事證明確，被告二人之犯行堪以認定。
二、按所謂「販賣」行為，不以販入後復行賣出，二者兼備為其構成要件，祗要意圖販賣營利，而有販入或賣出之行為，二者有一於此，其販賣之犯罪，即屬完成，此有最高法院二十五年非字第一二三號判例可資參照。本件被告甲○○與乙○○二人意圖販賣營利而販入安非他命，核被告甲○○、乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○、乙○○非法販賣安非他命前非法持有安非他命之低度行為，應為其非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與乙○○二人間，就上開販賣安非他命犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○曾於八十一年四月二十八日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院以八十一年度訴字第二五九號判處有期徒刑六年十月，八十一年六月一日判決確定，於八十三年十月三日因縮短刑期假釋出監，嗣因另犯他案經撤銷假釋，應執行殘刑四年一月五日；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣臺北地方法院於八十四年三月三十日以八十三年度訴字第三一一四號判處有期徒刑六年，案經確定，及於八十四年七月四日因施用麻醉藥品案件，經台灣板橋地方法院以八十四年度易字第二八五三號判處有期徒刑七月，八十四年六月二十四日判決確定，二罪合併應執行有期徒刑六年五月，於八十九年二月三日因縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期為九十四年三月十二日，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件覆卷可稽，應不構成累犯，公訴人認為構成累犯尚有誤會。被告乙○○前有事實欄所載之犯罪、科刑及徒刑之執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案資料簡覆表附卷可稽，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審對被告乙○○部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：毒品危害防制條例第十七條所稱「供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫，自不包括供出共犯。茲被告乙○○與被告甲○○既係共犯販賣第二級毒品罪，則被告乙○○被查獲時供出共犯甲○○，應不得獲邀減輕其刑，原審認應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，容有未洽。被告乙○○上訴仍執陳詞否認犯罪而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於其部分既有可議而無可維持，自應予以撤銷改判。第查被告乙○○雖意圖販賣第二級毒品安非他命，殘害他人身體健康，行為固有不當，然其出資比例甚低，所持數量尚非鉅額，情節較輕，且尚未賣出即為警查獲，未生危害於社會大眾，亦未有利得，依其情節，茍量處最低法定刑，實猶嫌過重，情輕法重，客觀上尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表一、二所示之第二級毒品安非他命三十七包合計共毛重二三六九˙五五公克、淨重二三○七公克、取樣○˙八○公克、剩餘二三○六˙二○公克，應依毒品危害防制條例第十八條規定沒收銷燬；扣案如附表三之電子磅秤一台、磅秤一台、分裝袋八百六十六個，均係共同被告甲○○所有，供本件販賣安非他命所用之物，業據共同被告甲○○於警訊及審理中供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
四、又原審以被告甲○○罪證明確，而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二十八條、第三十八條第一項第二款，審酌被告甲○○年富力強，不思上進，一犯再犯，及其犯罪手段危害社會甚鉅，及其所購得毒品數量甚大、犯罪後態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑八年，並以扣案如附表一、二所示之第二級毒品安非他命三十七包合計共毛重二三六九˙五五公克、淨重二三○七公克、取樣○˙八○公克、剩餘二三○六˙二○公克，應依毒品危害防制條例第十八條規定沒收銷燬；扣案如附表三之電子磅秤一台、磅秤一台、分裝袋八百六十六個，均係被告甲○○所有，供本件販賣安非他命所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。經核原判決此部分認事用法及量刑，均無不合，被告甲○○上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二十八條、第四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十二年三月七日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官沈宜生法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡佩珊中華民國九十二年三月十日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬─────────┬──────────┬──────────┐│編號│包裝重（單位公克）│淨重（單位公克）│所有人│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│一│三三．六四│三二．八四│乙○○│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│二│三四．五九│三三．七九│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│三│三四．一一│三三．三一│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│四│三四．○五│三三．二五│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│合計│一三六．三九│一三三．一九││└───┴─────────┴──────────┴──────────┘附表二：
┌───┬─────────┬──────────┬──────────┐│編號│包裝重（單位公克）│淨重（單位公克）│所有人│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│一│一○○九．九八│九七三．一五│甲○○│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│二│二八五．一四│二八一．二一│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│三│二七二．○一│二六九．一五│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│四│九二．四七│九一．二七│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│五│三四．二五│三三．四五│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│六│三四．七一│三三．九一│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│七│三四．五六│三三．七六│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│八│三四．三二│三三．九二│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│九│三四．二七│三三．八七│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│十│三四．二七│三三．四七│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│十一│三四．二二│三三．八二│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│十二│三四．三五│三三．二五│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│十三│三四．二九│三三．六九│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│十四│三四．五四│三三．九四│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│十五│三四．四八│三三．八九│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│十六│三四．二九│三三．八九│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│十七│三三．三一│三三．七一│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│十八│八．七二│七．五二│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│十九│二四．一三│二三．○一│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│二十│一七．一一│一六．七一│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│二十一│一六．八八│一六．四八│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│二十二│一五．三七│一四．九七│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│二十三│一六．四七│一六．○七│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│二十四│一○．三一│九．九一│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│二十五│六．○一│五．四一│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│二十六│四．二二│三．八二│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│二十七│二．四二│二．二二│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│二十八│○．六一│○．四一│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│二十九│○．七一│○．五一│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│三十│○．七五│○．五五│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│三十一│○．九二│○．七二│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│三十二│一．七六│一．五四│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│三十三│○．三一│○．一二│同右│├───┼─────────┼──────────┼──────────┤│合計│二二三三．一六│二一七四．八一││└───┴─────────┴──────────┴──────────┘附表三、
編號物品名稱數量
一電子磅秤一台
二磅秤一台
三分裝袋八百六十六個