裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第368號刑事判決
裁判日期：民國98年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第368號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中）丁○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）共同指定辯護人本院公設辯護人辛○○上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第27293、29082、29153號），本院判決如下：
主文乙○○所犯如附表一、二、四所示之罪，各處如附表一、二、四所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾陸年貳月；未扣案如附表一、二所示販賣第一、二級毒品所得之新臺幣共壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表四編號1所示共同販賣第一級毒品所得之新臺幣伍仟元，應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
丁○○所犯如附表三、四所示之罪，各處如附表三、四所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾陸年捌月；未扣案如附表三所示販賣第一級毒品所得之新臺幣共柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表四編號1所示共同販賣第一級毒品所得之新臺幣伍仟元，應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國97年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，於97年10月22日繳清罰金而執行完畢。丁○○則曾於85年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，由法院各判處有期徒刑3年3月、1年，經定應執行刑為有期徒刑4年確定，於85年10月2日入監執行；另於86年間，因違反肅清煙毒條例、藥事法等案件，經法院各判處有期徒刑3年4月、5月，定應執行刑有期徒刑3年6月確定；上開案件經接續執行後，於89年3月31日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋執行殘刑3年9月16日，於90年12月13日入監執行，至94年6月16日始因縮刑期滿而執行完畢。其等均明知海 洛因 、安非他命及甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得無故持有或販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及甲基安非他命以營利之犯意，或基於共同犯意之聯絡（附表四部分），而以乙○○所持用之門號0000000000、丁○○所持用之0000000000、0000000000號等行動電話作為聯絡工具，於附表一至附表四所示時、地，販賣毒品海洛因、安非他命及甲基安非他命給丙○○、甲○○及戊○○等人，其等各次販賣或共同販賣之對象、時間、地點、交易過程及所得財物，均詳如附表一至四所載。嗣丁○○先於97年10月21日下午1時50分許，在台中縣○里鄉○○路18之3號與乙○○所租住之套房處為警查獲，並扣得其持用之0000000000、0000000000號等行動電話各1支（均含SIM卡）；乙○○則於97年11月20日下午3時35分許，在台中縣○里鄉○○街○段○○號之住處為警查獲，且扣得其持用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮台中縣警察局偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中所具結而為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人丙○○、甲○○、戊○○、庚○○等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，況證人甲○○、戊○○、庚○○於本院審理為證時，皆未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，則依上開說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。又指定辯護人雖聲請傳喚證人丙○○，惟經本院傳拘無著，故無從就此項證據方法再實施調查，然此項結果並不能推翻證人丙○○於偵訊中證述之證據能力，應予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。觀其立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案除前開丙○○、甲○○、戊○○及庚○○等人於偵查中之證詞外，其餘在下列判決理由中所引為證據之各項證據資料（包括書證），並未經檢察官、被告及其指定辯護人聲明異議，且依卷證資料顯示，各該證據之作成狀態，也無違法不當或證據力明顯過低之瑕疵，則承首開之說明，亦均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○及丁○○雖坦承各有持用前述行動電話，也不爭執附表四編號2有關戊○○與庚○○因違反毒品危害防制條例之案件，而於97年10月7日下午4時40分許，在台中縣○里鄉○○路18之3號為警查獲，並扣得甲基安非他命1包等情節，然均矢口否認有何販賣第一、二毒品之犯行，被告乙○○辯稱：她不認識丙○○，更無販賣安非他命給丙○○，而她雖然認識甲○○及戊○○，但絕無販賣任何毒品與其2人；被告丁○○則辯稱：他僅曾與甲○○一同施用毒品而已，未曾販賣毒品給甲○○，至於附表四部分，因當時他人在花蓮，不可能販賣毒品給戊○○云云。而指定辯護人為被告乙○○辯護略以：觀丙○○於偵查中之證詞，可知其使用0000000000號行動電話之時間，應係97年5月間之後，則其如何能以此支行動電話於97年2、3月間與被告乙○○聯繫購買安非他命之事？又丙○○未能於審判中到庭以釐清此項疑點，且其為上開證詞時已距97年2、3月間有10月之久，若無其他事證補強，應不足證明被告乙○○確有此項犯行；再依證人甲○○於本院審理時所為證詞，可知甲○○於97年11月10日及16日並非直接向被告乙○○購買海洛因，至於97年11月6日該次，從事後甲○○與被告乙○○之通聯譯文，甲○○抱怨品質不佳，被告乙○○答稱那不是我的等語，也足證甲○○所購得之海洛因並非來自被告乙○○。復為被告丁○○辯護略以：甲○○於本院審理時證稱其於97年9至11月間所施用之海洛因，是與被告丁○○一起到台中拿的，那是被告丁○○的朋友，他有看到等語，故被告丁○○應無販賣海洛因給甲○○。及就附表四部分，為被告2人辯護略以：參卷附被告丁○○與戊○○於97年10月5日14時23分21秒許之通聯譯文，顯示當時是被告丁○○要向戊○○調取毒品，則被告2人如何能於是日再販賣毒品給戊○○？且由證人庚○○於本院審理時之證詞，可知販賣甲基安非他命給戊○○者，實乃綽號「 阿龍 」之人，而非被告2人。經查：
（一）附表一部分：⒈證人丙○○於檢察官訊問時具結後證稱：他有施用毒品安
非他命，但無施用海洛因之習慣，與被告乙○○已相識多年，也認識被告乙○○之男友即被告丁○○，並曾向被告乙○○購買安非他命2次，時間都在97年2、3月間，每次購買之金額均為2千元，皆由他前往被告乙○○位在台中縣○里鄉○○街之住處向乙○○購買；97年11月2日中午，被告乙○○有以0000000000號行動電話撥打他持用之0000000000號行動電話，當時被告乙○○問他有無第一、二級毒品，他表示沒有；另翌日（3日）凌晨，被告乙○○再以上述電話與他聯繫，此因他於前1天傍晚曾電話詢問被告乙○○有無毒品，被告乙○○為此事回電給他，但後來沒有交易成功等語（見97年度偵字第27293號卷第35-36頁）。
⒉又證人丙○○曾多次因犯施用第二級毒品罪，而為本院先
以89年度易字第369號判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，復以89年度易字第4362號判處有期徒刑6月，得易科罰金確定，又以92年度易字第719號判處有期徒刑8月確定，再以94年度易字第1432號判處有期徒刑10月確定；近期亦因涉嫌施用第二級毒品，而為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別以98年度毒偵字第225、509號提起公訴在案等事實，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開起訴書等各1件附卷足稽，可見丙○○長期以來確有施用安非他命之毒癮。故其證稱曾向被告乙○○購買安非他命2次等語，初無瑕疵可指。
⒊再者，門號0000000000號行動電話乃警方於97年11月20日
下午3時35分許，在台中縣○里鄉○○街○段○○號查獲被告乙○○時所扣得，此有台中縣警察局刑事警大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表等1件附卷可明（見中縣警刑大偵五字第0970016899號卷第60-62頁）。而上述行動電話1支雖非被告乙○○所有，然為其持用之事實，亦據被告乙○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時均供承在卷（見中縣警刑大偵五字第0970016899號卷第2頁、上開第27293號偵查卷第79頁、本院卷第47頁背面-48頁）。且被告乙○○也確實有於97年11月2日12時57分5秒許及97年11月3日3時38分許，以上述行動電話主動撥打丙○○所持用之0000000000號行動電話，此有其間之通訊監察譯文附卷可參（見上開第27293號偵查卷第30-31頁）；復觀其間2次通話之內容，正如丙○○前開證詞所言，確實涉及毒品之交易。
⒋復查，被告乙○○自警詢時起至本件審結時止，從無提及
與丙○○間有何嫌隙或結怨，則丙○○即無動機也不必要平白故冒被追訴偽證罪之危險，而無端構陷被告乙○○涉嫌販賣第二級毒品之重罪。
⒌案經綜合上述各節以觀，丙○○前開於偵查中所為不利於被告乙○○之證詞，言而有徵，顯屬實可採。
⒍被告乙○○雖於本院審理時辯稱她不認識丙○○，更無販
賣安非他命給丙○○云云。惟其於偵查中經檢察官提示前開與丙○○間之通訊監察譯文時，不否認其間確有通訊監察譯文所記載之對話，還供稱有關97年11月3日當天之談話，其僅單純詢問丙○○而已，不知丙○○在講什麼（見上開第27293號偵查卷第79頁），由是足見被告於本院所為辯解，並非事實。另丙○○於檢察官訊問時，並無言及其係以0000000000號行動電話與被告乙○○持用之0000000000號行動電話聯繫，而於97年2、3月間兩度向被告乙○○購買安非他命；故此部分應無指定辯護人所言之疑義須待丙○○到庭釐清，併予敘明。
（二）附表二部分：⒈證人甲○○於97年11月20日經檢察官訊問時，具結證稱其
曾向被告乙○○購買第一級毒品海洛因3次，其各次買賣之詳情即如附表二所示（見97年度他字第3868號卷第44-50頁）。
⒉附表二編號1部分，即97年11月6日下午約5時38分許，在
台中縣○里鄉○○路附近之該次交易，並有甲○○所有0000000000號行動電話與被告乙○○持用之0000000000號行動電話，接連於97年11月6日16時53分51秒許、17時7分43秒許、17時38分3秒許通話，以確認交易之時間、地點、金額及至何處取得海洛因等事項之通訊監察譯文在卷可證（見98年度警聲搜字第151號卷第42-44頁）。故不僅被告乙○○此部分販賣海洛因之行為，已明確可認，也顯示甲○○所為證詞有相當之憑信性。
⒊由於甲○○上開證述於97年11月6日向被告乙○○購買海
洛因6千元部分，已得證屬實，則發生在此之後，即附表二編號2、3所示於97年11月10日、同年11月16日又各向被告乙○○購買海洛因3千元等部分，因更接近甲○○於97年11月20日具結作證之時間，故甲○○就後2者之記憶當又比97年11月6日所進行之交易更為清晰。
⒋而被告乙○○於警詢時即已表明與甲○○並無糾紛仇恨（
見中縣警刑大偵五字第0970016899號卷第9頁），還於檢察官訊問時供承曾於97年11月間2次提供海洛因給甲○○，1次拿6千元，1次是3千元（見上開第27293號偵查卷第
18、20頁），更擔保甲○○所言於97年11月6日之外，尚有於97年11月10日、16日再向被告乙○○購買海洛因等部分，應有其事。況甲○○就後2次交易之記憶，於97年11月20日為證時，必較97年11月6日之該次清晰，業見上⒊所述。是綜觀以上各節後，甲○○偵查中所證述附表二編號2、3等部分，自無不予採信之理，而足認被告乙○○亦有此等犯行。
⒌證人甲○○雖於本院審理時結證後改口證稱：97年11月間
他是與被告乙○○一同向上手購買海洛因，共有4、5次，2人都有出錢云云（見本院卷第135頁）。惟經提示其上開偵查中具結之證詞，並為檢察官詰問其何以未於偵查中吐露上情時，甲○○沈默許久未答（見本院卷第137頁）。
查甲○○與被告乙○○之間並無仇恨，已為被告乙○○所是認，有如前述，復有其與被告乙○○之間於97年11月6日之通訊監察譯文可證其間確有買賣海洛因之行為，兼之甲○○對上開檢察官之詰問沈默許久未能為合乎事理及常情之說明，則其於本院所為證詞即因顯有刻意偏袒被告乙○○之虞，而不足認屬事實。
⒍又甲○○固有於97年11月6日21時10分6秒許，撥打000000
0000號行動電話，而對被告乙○○稱「妳那個也不好」，經被告乙○○表示「明天再過來講，那不是我的」，有該次通訊監察譯文在卷可查（見98年度警聲搜字第151號卷第44頁）。指定辯護人就此雖為被告乙○○辯護：97年11月6日該次，以事後甲○○與被告乙○○之通聯譯文，甲○○抱怨品質不佳，被告乙○○答稱那不是我的，可知甲○○所購得之海洛因並非來自被告乙○○等語。然上開談話適足以證明甲○○確有於附表二編號1所載時地向被告乙○○購買海洛因，才會於後來向被告乙○○反映上情，更足見其於本院為證時改稱是與被告乙○○一同向上手購買海洛因云云，並不實在；至於被告乙○○於販賣海洛因給甲○○之後，在上述通話中所言「那不是我的」，不論真意為何，就其先前之販賣行為已不生影響，故本院未予有利之判斷。
（三）附表三部分：⒈關於甲○○於附表三所載時地，5次向被告丁○○購買毒
品海洛因等情節，亦據證人甲○○於97年11月20日受檢察官訊問時，具結證述在卷（見97年度他字第3868號卷第44-50頁）。
⒉門號0000000000、0000000000號等行動電話2支乃警方於9
7年10月21日下午1時50分許，在台中縣○里鄉○○路18之3號查獲被告丁○○時所扣得等情節，有台中縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等存卷可參（見中縣警刑大偵五字第0970016899號卷第66-69頁）；且此2支行動電話雖非被告丁○○所有，然確為其持用之事實，迭經被告丁○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時供承在卷（見上開第27293號偵查卷第49、60頁、本院卷第48頁）。而附表三編號4、5所載等2次發生於00年00月00日之販賣行為，便有甲○○以0000000000號行動電話與被告丁○○所持用之0000000000號行動電話於97年10月13日5時38分15秒許、97年10月13日23時3分38秒許通話之通訊監察譯文可證為真（見中縣警刑大偵五字第0970016899號卷第50、51頁）。
⒊另一方面，被告丁○○於97年11月28日經檢察官訊問時，
不諱言曾與甲○○數次約在三豐路或甲后路交易毒品海洛因（見上開第27293號偵查卷第61頁），可見除已得證之附表三編號4、5等2次外，甲○○前於偵查中所言尚有附表三編號1至3等3次在三豐路與甲后路向被告丁○○購買毒品海洛因等證詞，也有憑信性。
⒋又至本件審結時止，均未據被告丁○○或證人甲○○表示
其間曾有何摩擦或不快，故甲○○於偵查中所證述附表三編號1至3等部分，應屬實而可採。
⒌甲○○於本院為證時，雖亦推翻前詞，改稱其97年9、10
月間所施用之海洛因是與被告丁○○所合資購買，總共有
5、6次，且皆為其電話聯繫被告丁○○後，乘坐被告丁○○駕駛之車輛，一同到台中巿某處拿的（見本院卷第134-135頁）。但甲○○是與被告丁○○合資購買，或是向被告丁○○購買海洛因，其基本事實完全不同，以甲○○之智識程度當能完全區分，此參甲○○於偵查中指證被告丁○○販賣海洛因，已詳述其動機為「（檢察官問：是否知道具結後之效果？）答：知道，我是基於自己的自由意志要指認的，沒有被脅迫。所以希望確實破獲毒品來源時，可以減輕刑期」、「（問：為何會指述丁○○、乙○○販毒的事實？）答：因為我確實有向他們購買」、「（問：是否與乙○○、丁○○有恩怨糾紛？）答：沒有。我不是挾怨報復，我確實有向他們購買」、「（問：現在是否還清楚記得購買的時地？）答：清楚，因為購買的時間距離沒有很久」等語（見97年度他字第3868號卷第47頁），更可知甲○○絕不可能將其間係合資購買或係其向被告丁○○購買等2者混淆，致無法說明清楚。再者，甲○○於本院審理時，經檢察官詰問其何以不於偵查中表明與被告丁○○合資購買、其先前於偵查中之陳述是否不實等問題時，甲○○2度沈默許久而未答（見本院卷第137、138頁）。顯而易見，甲○○於本院所為證詞之可信性不足，致無法予被告丁○○有利之認定。
（四）附表四部分：⒈戊○○與庚○○因違反毒品危害防制條例案件，而為警持
本院核發之搜索票於97年10月7日下午4時40分許，在其等位於台中縣○里鄉○○路18之3號之租住處查獲，並扣得安非他命1包等情節，有本院之搜索票、台中縣警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表等影本各1件在卷足憑（見中縣警刑大偵一字第0970015331號影本第25-30頁）。其等為警採集尿液送檢驗之結果均呈甲基安非他命陽性反應，且扣得之安非他命1包，經檢出甲基安非他命成份（驗餘淨重1.4603公克）等事實，則有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告影本2紙、行政院衛生署草屯療養院鑑定書1份等附卷可明（見97年度偵字第24033號影卷第17-18頁）。
⒉戊○○於上述被查獲之翌日即97年10月8日為檢察官訊問
時，便結證稱其於97年10月5日下午約4、5時許，在台中縣○里鄉○○路18之3號被告乙○○之住處，向被告乙○○購買海洛因1包，價格6千元，且其有時向被告乙○○購買海洛因，有時則向其男友即綽號 阿越仔 之被告丁○○購買海洛因；另最近1次是於前1日（即10月7日）上午約10時許向被告乙○○購買安非他命1包，但尚未付款等語（見上開第24033號影卷第7頁）。
⒊而戊○○之女友庚○○亦於97年10月8日檢察官訊問時，
結證稱戊○○有於97年10月5日下午，前去被告乙○○之住處，向被告乙○○及丁○○購買海洛因；97年10月7日上午，又向被告乙○○購買安非他命1包，被告乙○○並持至台中縣○里鄉○○路18之3號其與戊○○之住處，交付給戊○○，然其等尚未給付該包安非他命之金額（見上開第24033號影卷第4頁背面）。
⒋庚○○復於97年11月11日向檢察官結證稱被告2人確有附
表四編號1、2等2次分別販賣第一、二毒品海洛因及安非他命等犯行（見上開第24033號影卷第24-25頁）。
⒌庚○○於97年12月4日檢察官訊問時，再具結證述：其與
戊○○為男女朋友關係，在一起一、二年了，並因戊○○而認識被告2人，且戊○○與被告丁○○較常接觸，如果只有被告乙○○單獨在家，戊○○不會自己過去，而97年10月5當天，戊○○確有打電話給被告丁○○，然後前往被告丁○○之住處，向被告2人購買海洛因，另其與戊○○於97年10月7日為警查獲當天所扣得之安非他命，乃當天向被告乙○○所購得，但尚未給付價金（見97年度他字第3868號卷第67-70頁）。
⒍戊○○於98年1月13日檢察官訊問時，復結證稱其有向被
告乙○○購買海洛因及安非他命，且其主要都是打電話給被告丁○○比較多，因為被告乙○○、丁○○住在一起，手機也是互用；當時被告2人租住在其住處後方，欲向被告2人購買毒品時，皆由其打電話給被告等，有時則由被告等主動至其住處交易，而其於97年10月7日為警查獲當天，即係被告乙○○主動至其住處將安非他命販賣給他（見97年度偵字第27293號偵查卷第96-97頁）。
⒎98年1月16日，戊○○與庚○○於檢察官訊問時，均具結
而證稱97年10月7日其等為警查獲當天，被告乙○○在其等住處，將安非他命1包販賣給戊○○，並說丁○○好像是去屏東，等丁○○回來，再通知戊○○是多少錢；他們向被告2人購買毒品之交易方式，有時是被告乙○○先將毒品交付給他們，然後他們再算錢給被告丁○○；且他們是以0000000000號行動電話與被告2人持用之0000000000號行動電話聯繫，而在電話中說他們要過去，就是代表要向被告2人購買安非他命、海洛因之意，錢有時拿給被告乙○○，有時拿給被告丁○○；戊○○有於97年10月7日1時3分許打電話給被告丁○○，被告丁○○稱無法趕回去，但會要被告乙○○處理，後來被告乙○○有先過去他們住處向戊○○拿5千元，這是先前向被告丁○○購買海洛因所積欠之金額（見97年度偵字第29082號卷第6-12頁）。
⒏戊○○與庚○○前開多次證詞，直指被告2人確有附表四
等2次犯行，彼此間先後所述，互核大致相符；尤其參卷附0000000000號行動電話於97年10月7日1時3分16秒許與被告丁○○所持用之0000000000號、於97年10月7日11時7分42秒許與被告乙○○所持用之0000000000號等行動電話間之通訊監察譯文（見中縣警刑大偵一字第0970018643號卷第34-35頁），及被告丁○○另外持用之0000000000號行動電話與戊○○之0000000000號行動電話於97年10月5日14時23分21秒許之通訊監察譯文（見98年度警聲搜字第151號卷第16頁），更可見其等證詞所言不虛。
⒐被告丁○○於97年12月1日警詢時，自承戊○○與庚○○
為警查獲當天所扣得之甲基安非他命1包乃其以電話聯繫而來等情節（見中縣警刑大偵一字第0970018643號卷第4-5頁），又於97年11月28日檢察官訊問時，供承戊○○曾撥打他持用之0000000000號行動電話向他調取毒品（見97年度偵字第27293號卷第60頁）；而被告乙○○則曾於97年12月2日警詢時供稱她有於97年10月7日上午約10時左右，幫被告丁○○送交安非他命1包給戊○○，數量她不清楚，價錢她要戊○○自己跟被告丁○○結算等語（見中縣警刑大偵一字第0970018643號卷第11頁）。此等被告2人之自白，因核與上述各項調查所得之證據資料相符，顯為事實，自皆可採為證據。
⒑案經綜覽以上各項證據方法加以判斷後，被告2人確有共
同實施如附表四所載販賣第一、二級毒品等行為，已至一般人均可無所懷疑之程度，且其等否認犯行之辯解皆不足採。
⒒證人庚○○於本院為證時雖另稱97年10月7日上午，別有1
名真實身分不詳、綽號「阿龍」之成年男子與被告乙○○一同去其住處，而將該包後來經扣案之甲基安非他命交付戊○○（見本院卷第81-82頁）；惟庚○○、戊○○前此均無此項說法，且戊○○於本院為證時也表示只有被告乙○○1人前去而已，他記得只有被告乙○○拿給他（見本院卷第85頁背面、第88頁背面），本院因認當天應只有被告乙○○至證人住處將甲基安非他命1包交付給戊○○，而無綽號「阿龍」之人參與其事。至戊○○於本院尚證述未曾向被告丁○○拿過海洛因或安非他命等語（見本院卷第88頁），則因被告丁○○確有與乙○○共犯附表四部分之事證，已析陳如前述，不因戊○○此等證詞而受影響，故未加採信。
（五）販賣毒品乃毒品危害防制條例所規定之重罪，且為杜絕毒品泛濫，各級司法單位嚴加查緝，眾所週知，則若無利可圖，行為人不致一再涉險與人交易。又一般司法實務上，除被告自承外，幾難查得行為人實際獲利之情形，則坦承犯行者被論以販賣之重典，矢口否認者，反因有無得利難以究明而被輕縱，誠非事理之平。故除有具體事例可證確未取得任何利潤外，於一般交易之情形，認定販賣之人必有一定利得，應不違反經驗法則及論理法則。以上述說明觀諸本案，被告2人與丙○○、甲○○、戊○○及庚○○等人間並無特殊情誼，也無其他事證可認被告等係以從上手所取得之原價而轉售給丙○○等人，故被告等應係基於營利之犯意，於附表四部分並有共同犯意之聯絡，而分別實施各該販賣行為。
（六）綜上所述，本件事證已明，被告等分別或共同販賣第一、二級毒品等犯行，已足可認定。
二、核被告乙○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同法條第2項之販賣第二級毒品罪。其等為販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告2人間就附表四部分所犯者，具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。再者，修正前刑法第56條連續犯之規定，已於95年7月1日起廢除，本案被告等犯罪在95年7月1日之後，自無修正前刑法第56條連續犯之適用；又學理上所謂之「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括的成立一罪。而毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品等罪，在95年7月1日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，而在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法；且被告等如附表一至四各次販賣毒品之行為，其時間、地點均截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，依社會通念，當以評價為數罪始較適當，方符刑罰公平原則。故被告2人上開各次所犯販賣第一、二級毒品等罪，因犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。再者，被告乙○○、丁○○分別有前開犯罪事實欄首起所載經法院判處徒刑確定之前案紀錄，並各於97年10月22日、94年6月16日執行完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等各1份附卷足按，其等於上述徒刑執行完畢後之5年內，被告乙○○故意再犯附表二所示有期徒刑以上之罪，被告丁○○則故意犯附表
三、四等有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就其等各該次所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第2項之販賣第二級毒品罪，於法定刑為死刑及無期徒刑以外之部分，均加重其刑。惟被告等每次販賣第一級毒品海洛因之所得，介於1千元至6千元之間，著實不多，合計亦僅1萬餘元，此等危害遠不及於大量且長期販賣海洛因之盤商，若科以最輕之法定本刑無期徒刑，仍嫌過苛，難認符合罪刑相當原則及比例原則，也無以與上述危害國人健康最劇者有所區隔，而在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條所定，就其等所犯販賣第一級毒品海洛因之各次犯行，均酌量減輕其刑，且就其等構成累犯之部分，皆先加後減之。爰審酌被告均明知海洛因等毒品對人體危害甚大，為牟取個人不法利益，竟不惜以之戕害他人身心，惡性不輕，又矢口否認犯行，未見悔悟，然所販賣之毒品數量均不多，所得亦屬有限，遂再考量其等素行、犯罪之方法、手段、所生危害等一切情狀後，就其等所犯各罪，分別量處如主文所示之刑，及定其等應執行之刑。如附表一至四所示，被告等販賣第一、二級毒品所得之財物（關於附表四，編號1部分所得為5千元，編號2部分則尚無所得），因均無扣案，故皆應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，且其等各自所犯部分，如全部或一部不能沒收時，以各自之財產抵償之；至於附表四編號1共犯所得部分，則應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。末查，扣案門號0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話各1支（均含SIM卡），因皆非被告2人所有，已見前述，故均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國98年4月17日
刑事第六庭審判長法官施慶鴻
法官李秋娟法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳彩華中華民國98年4月17日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告乙○○單獨販賣第二級毒品安非他命部分┌──┬───┬─────┬──────────┬───────────┐│編號│販賣之│販賣之時間│交易過程及被告販賣毒│被告所犯罪名及科刑（含│││對象│及地點│品所得之財物│主刑及從刑）│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││丙○○│97年2、3月│丙○○前往乙○○上開│乙○○販賣第二級毒品，││││間某日，在│住處後，乙○○將安非│處有期徒刑柒年貳月；因││1││台中縣后里│他命1包販賣給丙○○│販賣第二級毒品所得之財│○○○鄉○○街2│，得款新臺幣（下同）│物新臺幣貳仟元沒收，如││││段61號。│2千元。│全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││丙○○│編號1所載│丙○○於上述編號1所│乙○○販賣第二級毒品，││││時間後，於│載時、地向乙○○購買│處有期徒刑柒年貳月；因││││97年2、3月│過安非他命後，又前往│販賣第二級毒品所得之財││2││間某日，亦│乙○○之住處，由 王玉 │物新臺幣貳仟元沒收，如││││在台中縣后│如再將安非他命1包販│全部或一部不能沒收時，││○○里鄉○○街│賣給丙○○，而得款2│以其財產抵償之。││││2段61號。│千元。││└──┴───┴─────┴──────────┴───────────┘附表二：被告乙○○單獨販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬───┬─────┬──────────┬───────────┐│編號│販賣之│販賣之時間│交易過程及被告販賣毒│被告所犯罪名及科刑（含│││對象│及地點│品所得之財物│主刑及從刑）│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││甲○○│97年11月6│甲○○以其所有門號為│乙○○販賣第一級毒品，││││日下午約5│0000000000號之行動電│累犯，處有期徒刑拾伍年││││時38分許，│話與乙○○所持用門號│肆月；因販賣第一級毒品││1││在台中縣后│為0000000000號之行動│所得之財物新臺幣陸仟元││○○里鄉○○路│電話聯繫購買第一級毒│沒收，如全部或一部不能││││附近。│品海洛因之時、地、數│沒收時，以其財產抵償之│││││量及價格後，由乙○○│。│││││將海洛因1包販賣給于││││││鴻龍，得款6千元。││├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││甲○○│97年11月10│甲○○以上開行動電話│乙○○販賣第一級毒品，││││日下午約3│撥打乙○○所持用之09│累犯，處有期徒刑拾伍年││││時許，在台│00000000號行動電話，│貳月；因販賣第一級毒品││2││中縣后里鄉│雙方談妥交易之時、地│所得之財物新臺幣參仟元││││中興街附近│、數量及價格後，由王│沒收，如全部或一部不能││││。│ 玉如 將海洛因1包販賣│沒收時，以其財產抵償之│││││給甲○○，得款3千元│。│││││。││├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││甲○○│97年11月16│同上。│乙○○販賣第一級毒品，││││日下午約5││累犯，處有期徒刑拾伍年││││時許，在台││貳月；因販賣第一級毒品││3││中縣后里鄉││所得之財物新臺幣參仟元││││中興街附近││沒收，如全部或一部不能││││。││沒收時，以其財產抵償之││││││。│└──┴───┴─────┴──────────┴───────────┘附表三：被告丁○○單獨販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬───┬─────┬──────────┬───────────┐│編號│販賣之│販賣之時間│交易過程及被告販賣毒│被告所犯罪名及科刑（含│││對象│及地點│品所得之財物│主刑及從刑）│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││甲○○│97年9月29│甲○○以其所有門號為│丁○○販賣第一級毒品，││││日下午3時│0000000000號之行動電│累犯，處有期徒刑拾伍年││││許，在台中│話與丁○○所持用門號│貳月；因販賣第一級毒品││1││縣后里鄉三│為0000000000號之行動│所得之財物新臺幣壹仟元││││豐路與甲后│電話聯繫購買第一級毒│沒收，如全部或一部不能││││路口附近。│品海洛因之時、地、數│沒收時，以其財產抵償之│││││量及價格後，由丁○○│。│││││將海洛因1包販賣給于││││││鴻龍，得款1千元。││├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││甲○○│97年10月2│同上。│丁○○販賣第一級毒品，││││日下午3時││累犯，處有期徒刑拾伍年││││許，在台中││貳月；因販賣第一級毒品││2││縣后里鄉三││所得之財物新臺幣壹仟元││││豐路與甲后││沒收，如全部或一部不能││││路口附近。││沒收時，以其財產抵償之││││││。│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││甲○○│97年10月10│甲○○以其所有門號為│丁○○販賣第一級毒品，││││日上午8時│0000000000號之行動電│累犯，處有期徒刑拾伍年││││許，在台中│話與丁○○所持用門號│貳月；因販賣第一級毒品││3││縣后里甲后│為0000000000號之行動│所得之財物新臺幣壹仟伍││││路之豐興鐵│電話談妥交易第一級毒│佰元沒收，如全部或一部││││工廠附近。│品海洛因之時、地、數│不能沒收時，以其財產抵│││││量及價格後，由丁○○│償之。│││││將海洛因1包販賣給于││││││鴻龍，得款1千5百元。││├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││甲○○│97年10月13│甲○○以上開行動電話│丁○○販賣第一級毒品，││││日清晨5時│撥打丁○○所持用之09│累犯，處有期徒刑拾伍年││││38分許，在│00000000號行動電話，│貳月；因販賣第一級毒品││4││台中縣后里│談妥交易之時、地後，│所得之財物新臺幣貳仟元│○○○鄉○○路口│由丁○○將海洛因1包│沒收，如全部或一部不能││││。│販賣給甲○○，得款2│沒收時，以其財產抵償之│││││千元。│。│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││甲○○│97年10月13│甲○○以上開行動電話│丁○○販賣第一級毒品，││││日晚間11時│撥打丁○○所持用之09│累犯，處有期徒刑拾伍年││││3分許，在│00000000號行動電話，│貳月；因販賣第一級毒品││5││台中縣后里│談妥交易之時、地後，│所得之財物新臺幣壹仟伍│○○○鄉○○路口│由丁○○將海洛因1包│佰元沒收，如全部或一部││││。│販賣給甲○○，得款1│不能沒收時，以其財產抵│││││千5百元。│償之。│└──┴───┴─────┴──────────┴───────────┘附表四：被告乙○○與丁○○共同販賣第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命等部分┌──┬───┬─────┬──────────┬───────────┐│編號│販賣之│販賣之時間│交易過程及被告販賣毒│被告所犯罪名及科刑（含│││對象│及地點│品所得之財物│主刑及從刑）│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││戊○○│97年10月5│乙○○與丁○○基於販│乙○○共同販賣第一級毒││││日下午約4│賣第一級毒品海洛因以│品，處有期徒刑拾伍年貳││││、5時許，│營利之共同犯意聯絡，│月；因共同販賣第一級毒││││在台中縣后│於戊○○先與丁○○談│品所得之財物新臺幣伍仟││○○里鄉○○路│妥欲購買第一級毒品海│元，應與丁○○連帶沒收││││18之3號王│洛因後，再由乙○○於│，如全部或一部不能沒收││││玉如及翁志│上開時地將海洛因1包│時，以其等財產連帶抵償││1││明所租住之│以6千元之代價販賣而│之。││││套房內。│交付給戊○○。戊○○│丁○○共同販賣第一級毒│││││取得該包海洛因後，供│品，累犯，處有期徒刑拾│││││與庚○○一同施用，且│伍年肆月；因共同販賣第│││││至97年10月7日凌晨，│一級毒品所得之財物新臺│││││始在其住處，將上述價│幣伍仟元，應與乙○○連│││││金中之5千元交給受翁│帶沒收，如全部或一部不│││││ 志明 指示前去收款之王│能沒收時，以其等財產連│││││玉如。│帶抵償之。│├──┼───┼─────┼──────────┼───────────┤││戊○○│97年10月7│乙○○與丁○○基於販│乙○○共同販賣第二級毒││││日上午11時│賣第二級毒品甲基安非│品，處有期徒刑柒年貳月││││7分許，在│他命以營利之共同犯意│。││││台中縣后里│聯絡，於戊○○在97年│丁○○共同販賣第二級毒│○○○鄉○○路18│10月7日凌晨1時3分許│品，累犯，處有期徒刑柒││││之3號高志│，以其持用之00000000│年肆月。││││昌與庚○○│35號行動電話與丁○○│││││所租住之套│所持用之0000000000號│││││房內。│行動電話談妥欲購買毒││││││品後，丁○○即指示王││││││玉如與戊○○聯繫，王│││2│││玉如即以0000000000號││││││行動電話與上開戊○○││││││所使用之電話接洽，而││││││於左列時、地，販賣第││││││二級毒品甲基安非他命││││││1包給戊○○，代價為7││││││千元。惟戊○○尚未付││││││款，即與庚○○於同日││││││下午4時40分許在上址││││││為警查獲，並扣得該包││││││甲基安非他命（驗餘淨││││││重1.4603公克）。││└──┴───┴─────┴──────────┴───────────┘