裁判字號：最高法院99年台非字第224號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二二四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月六日第二審確定判決（九十八年度上訴字第一二一四號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二七二九三、二九０八二、二九一五三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見貴院八十八年度台非字第一六一號判決）。查本件原判決以被告甲○○前曾於民國九十七年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑三月，於九十七年十月二十二日易科罰金執行完畢。復於九十七年十一月六日下午約五時三十八分許，販賣第一級毒品海洛因給 于鴻龍 ，因論以累犯，固非無見。惟被告所犯上開施用毒品罪刑，與其另犯經貴院九十八年度台上字第七七四七號判決確定之販賣第二級毒品等罪，嗣經檢察官聲請台灣高等法院台中分院，於九十九年一月二十九日以九十九年度聲字第一六四號裁定合併定應執行之刑為有期徒刑二十年二月，應於一百三十五年二月十三日始執行期滿，有全國刑案資料查註表、台灣高等法院台中分院九十九年度聲字第一六四號裁定書可稽。是依首開說明，本件自不能以被告於其所犯數罪中之一施用毒品罪，已於九十七年十月二十二日易科罰金執行完畢，即論其於九十七年十一月六日所犯本件之販賣第一級毒品罪為累犯。原判決未察，誤依累犯予以論科，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。故確定判決縱有違背法令情形，亦非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且該法律見解於實務上並無爭議，欠缺原則上之重要性者，自無提起非常上訴之必要性。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自屬不能據為成立累犯之要件。查本件被告因犯施用第二級毒品罪，經台灣台中地方法院於九十七年二月四日以九十七年度簡字第一二四號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，於九十七年三月十日確定，並於九十七年十月二十二日易科罰金執行完畢；被告另於九十六年十月一日至同年十月九日間，犯販賣第一級毒品共二罪，販賣第二級毒品共八罪，嗣經原審法院即台灣高等法院台中分院於九十八年十月十三日以九十八年度上訴字第一五三二號刑事判決判處應執行有期徒刑二十年，案經確定。被告所犯上開各罪，因屬數罪併罰案件，復經原審法院依檢察官之聲請，於九十九年一月二十九日以九十九年度聲字第一六四號刑事裁定，就被告所犯上開施用第二級毒品、販賣第一、二級毒品各罪，定應執行刑為有期徒刑二十年二月確定，扣抵上述已執行之有期徒刑三月後，刑期應自一百十五年三月二十二日執行至一百三十五年二月二十一日，迄今尚未執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表、上開刑事裁定書可稽。揆諸上揭說明，被告所犯上開施用第二級毒品罪，形式上雖已執行完畢，然嗣後既與其另犯之販賣第一、二級毒品各罪合併定執行刑，且迄今尚未執行完畢，則被告所犯之上開施用第二級毒品罪，自不得謂已於九十七年十月二十二日執行完畢。從而本件被告於九十七年十一月六日犯販賣第一級毒品罪（即原判決附表一編號１所示）時，自不構成累犯。第一審判決不查，就此部分對被告依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。原判決就此部分未加糾正，仍予維持，同有違誤。惟查被告行為時毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金（該條例於九十八年五月二十日修正公布時，該條例第四條第一項之罪之併科罰金部分，由得併科新台幣一千萬元以下罰金，提高為得併科新台幣二千萬元以下罰金），而死刑及無期徒刑均不得加重，分別為刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項明定，故第一審判決並未就被告所犯販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑部分予以加重，而僅就該罪之罰金刑部分加重，且第一審判決援引刑法第五十九條規定就被告所犯上開販賣第一級毒品罪酌減其刑後，僅判處有期徒刑十五年四月，及為相關之沒收宣告，並未併科罰金，則第一審判決及原判決尚非不利於被告，且目前審判實務上，對於上述情形被告並不構成累犯之法律見解，向無爭議，則第一審判決及原判決此部分之違背法令，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，自難認有以非常上訴程序予以救濟之必要性。
本件非常上訴，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十九年七月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林秀夫
法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月四日
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