臺灣高等法院104年度上訴字第1911號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1911號刑事判決

裁判日期：民國104年09月30日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1911號上訴人即被告 翁崇翔 選任辯護人 葛睿驎 律師（法律扶助基金會）上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第519號，中華民國104年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第13370號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
翁崇翔傷害人之身體，處有期徒刑貳年。
事實
一、翁崇翔與 林如玉 （音同）為男女朋友關係，翁崇翔疑 黃明正 與林如玉過從甚密，心生不滿。其於民國101年11月5日下午6時許，在桃園縣龜山鄉（現改制為桃園市○○區○○○街○○巷口前，適見友人 陳瑋華 夥同數名真實姓名年籍不詳之成年男子、林如玉等人，帶同黃明正途經該處（陳瑋華所涉傷害、強制罪部分，由臺灣桃園地方法院檢察署另案偵查通緝中），陳瑋華趨前稱：「翔哥，他（指黃明正）就是跟你女朋友走很近的人」等語，翁崇翔聞言即自其所騎乘機車置物箱內取出長約55公分、寬約8公分之西瓜刀1把，右手持刀繞行黃明正，質問其與林如玉之事，復以西瓜刀刀背敲擊黃明正後腦數下，及以左手持安全帽揮打黃明正頭部數下（均未成傷），因黃明正堅稱與林如玉之間僅為朋友關係等語，翁崇翔心生不滿，竟萌生傷害黃明正之犯意，持西瓜刀以自右上往左下方揮砍1次，黃明正舉起左手隔擋，致受有左手腕深部撕裂傷併神經肌腱損傷之傷害。嗣有路人經過，見狀報警將黃明正送醫診治，並為警循線查悉上情。
二、案經黃明正訴由桃園市政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即告訴人黃明正於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依同法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且證人黃明正已於原審審理時經傳喚到庭作證，經檢察官、被告及其辯護人為交互詰問，其於原審所為之陳述，尚與同法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合。查上訴人即被告翁崇翔及辯護人復於本院，爭執黃明正於警詢陳述之證據能力（本院卷第43頁反面、66頁反面），與此同法第159之5第1項傳聞例外之規定亦有不合。揆諸前揭說明，黃明正於警詢所為之陳述，無證據能力，自不得作為認定被告有罪之基礎。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件檢察官及被告、辯護人，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述（不包括黃明正於警詢之證述），於本院均表示同意有證據能力（本院卷第43、66頁）。本院審酌此部分傳聞證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
貳、認定被告犯罪所憑之證據及理由：
一、上開時、地，被告持西瓜刀朝黃明正揮砍，致黃明正受有左手腕深部撕裂傷併神經肌腱損傷之傷害，迭據被告於警詢、檢察官訊問、原審、本院供承不諱（102年度偵字第13370號，下稱偵查卷，第6頁反面至7、9、52、53、原審卷一第27至28頁），核與黃明正於檢察官訊問及原審審理時證述：101年11月5日晚間6時許，陳瑋華約伊外出購物，行至桃園縣○○鄉○○街○○巷口時，陳瑋華毆打伊，後來見被告在巷口，陳瑋華告以「翔哥，他就是跟你女朋友走很近的人」，於是被告先以安全帽打伊，再持西瓜刀朝伊砍下來，西瓜刀刀刃是長方形，伊覺得很銳利等語（偵查卷第65、66頁、原審卷二第5頁反面至6、9頁）相符，並有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院101年11月16日診字第0000000000000號診斷證明書、103年3月7日（103）長庚院法字第0143號函暨所附黃明正病歷紀錄、桃園縣政府消防局救護紀錄表等資料各1份、桃園縣政府警察局龜山分局102年10月7日山警分偵字第0000000000號函暨所附員警職務報告、工作紀錄簿、該分局勤務指揮中心報案查詢表各1份附卷可稽（偵查卷第29、93至163、75至81頁）；又黃明正於原審審理時，當庭比劃西瓜刀之長度約為55公分、寬約8公分（原審卷二第9頁），堪認被告持西瓜刀揮砍黃明正，致黃明正受有左手腕深部撕裂傷併神經肌腱損傷之傷害，應可認定。
二、被告係以西瓜刀刀刃朝黃明正揮砍部分：
（一）被告雖辯稱：伊係以刀背揮砍黃明正，黃明正用右手臂擋，又用左手把西瓜刀夾住，因為黃明正感覺到疼痛，伊就把刀子抽開，所以黃明正左手才會受有前揭傷害云云（偵查卷第6頁反面至第7、53頁）；辯護人則辯以：若被告係以西瓜刀刃面自右上至左下斜砍黃明正，則應造成左上至右下之傷口，且傷口不應有轉折，此與林口長庚紀念醫院手術紀錄單所繪製黃明正受傷的傷痕軌跡顯然不同，因此被告應該是以刀背毆打，被黃明正所阻擋夾刀，才會出現如手術紀錄單之傷痕。
（二）然查，黃明正於檢察官訊問時證稱：被告先以安全帽打伊，再以西瓜刀朝伊砍下，西瓜刀鋒利刀刃砍傷伊的左手，被告不是以刀背砍伊，亦不是伊以左手夾住刀子才砍傷左手等語（偵查卷第66頁）；復於原審審理時堅指：被告係以刀刃朝伊揮砍，當時伊站在被告對面，被告是右手持刀、舉高，從右上往左下斜砍等語（原審卷二第5頁反面、6頁反面、9頁反面）。且黃明正與被告對話過程中之相對位置更迭、遭被告分持西瓜刀刀背、安全帽、西瓜刀刃面敲擊、毆打及揮砍之時序、部位、與被告間之互動、談話內容等細節，皆經黃明正具結證述詳盡（原審卷二第5頁反面至7頁）；另徵之被告於前揭時地持西瓜刀繞行黃明正之時，黃明正之視線皆隨被告移動乙節，復據黃明正證述明確（原審卷二第8頁反面），顯見黃明正就被告斯時之動態，乃係於近距離下仔細觀察得知，當無誤認之可能。
（三）參之黃明正所受左手腕深部撕裂傷併神經肌腱損傷，傷口長約12公分、經醫師手術縫合，其縫合線係自左手掌小指下方起，左彎延伸至手掌面手腕，此有手術記錄單、手術報告各1紙附卷可考（偵查卷第117、118頁）。又衡諸一般人舉手防禦他人攻擊時，手掌與手臂非必然呈一直線，因手腕關節活動情形，而有不同彎曲角度；又持刀揮砍時，縱有一定揮砍方向，亦易因持刀手腕彎曲，而變換不同走向，非必為一直線。依黃明正所指，其與被告面對面，被告持西瓜刀高舉，以右上往左下方向揮砍而來，其舉左手阻擋，致左手受有長約12公分、自左手掌小指下方起，左彎至手腕之傷害，再比對被告右手持刀揮砍與黃明正舉左手阻擋角度，則黃明正左手掌出現上開轉折近90度之傷勢，與其所稱被告揮砍時以刀刃面砍傷伊左手一節，尚無不合之處。反觀被告辯稱：伊持西瓜刀刀背揮向黃明正，黃明正以右手臂擋，再以左手夾住西瓜刀，因伊抽走西瓜刀，而致劃傷黃明正左手掌至手腕云云，在此情形下，黃明正兩手接緊處，應為右上臂與左掌小指處之掌面，被告抽刀之際，其刀刃不致劃傷左彎折近90度之手腕處。是被告及辯護人所辯：被告係以刀背揮砍黃明正云云，顯非屬實。
三、被告持西瓜刀揮砍黃明正，非基於殺人之犯意：
（一）按刑法上殺人未遂、重傷害未遂、傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、77年度臺上字第4246號、90年度臺上字第1897號、93年度臺上字第618號判決意旨足資參照）。又殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為傷，而結果致普通傷害者，衹與傷害之規定相當，要難遽以殺人未遂論處，亦有最高法院48年臺上字第33號判例要旨可按。是行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。
（二）被告堅詞否認有何殺害黃明正之犯意，辯稱：伊與黃明正不熟，案發當日伊要去找林如玉，在路上遇見陳瑋華及3、4人圍著黃明正，陳瑋華說黃明正非禮林如玉，伊就拿安全帽打黃明正，再取出機車置物箱內之西瓜刀，朝黃明正揮擊，想嚇唬、教訓他，並無殺害之犯意等語（偵查卷第6頁反面至第7、9、52、53頁、原審卷一第28頁、本院卷第42頁反面），辯護人復以：縱認被告持西瓜刀刃面自上朝下揮擊黃明正，然刀鋒落點在臉頰部位，揮擊時無破風聲，黃明正傷勢僅傷及肌腱而未見骨，顯見並非用力甚巨，且頭、臉部有堅硬之頭骨保護，不可能發生大量失血之結果；若被告確欲置黃明正於死，應採「刺擊」方式攻擊，而非以「揮砍」之方式為之；況被告揮砍1刀後，在黃明正並無法有效抵擋其攻擊，亦無他人阻止之情形下，即停止其揮砍之動作，是被告僅有傷害之故意等語。
（三）被告與黃明正互不熟識，之前亦無任何怨隙一情，業據被告於警詢時供 陳在卷 （偵查卷第7頁），核與黃明正於原審審理時證稱：伊與被告在網咖見過2次面，都是伊載林如玉送便當給被告的時候，伊跟被告之前沒有發生過爭執，被告沒有對伊表達不滿，也沒有透過別人放話等語相符（原審卷二第11頁反面），堪認二人之間並無何仇怨。而黃明正於原審審理時證稱：被告拿著西瓜刀在伊身旁走來走去質問伊，被告先走到伊的左邊，以西瓜刀刀背敲伊後腦、再走到伊的前面，用安全帽打伊的頭，但未因此受傷，伊回稱跟林如玉沒有怎麼樣，被告就生氣拿刀砍伊的頭1刀，伊以手擋，而遭砍傷等語（原審卷二第6頁反面至7頁）。因此，被告當無僅因認黃明正與其女友林如玉過從甚密，即有置黃明正於死，或即令黃明正死亡亦不違背其殺人之本意。又黃明正因遭被告持刀揮砍1刀，致左手受傷流血之際，因頭暈而跪下，並要求被告讓其離開，但被告並沒有其他動作，也沒有要砍第2刀，當時現場還有陳瑋華、被告女友、 林佳良 等共約4、5人，其自認跑不掉等情，此據黃明正指證明確（原審卷二第5頁反面至6、7頁反面至8、9頁）。倘被告有殺人犯意，在黃明正遭受砍擊受傷癱軟在地之狀態下，持續以西瓜刀砍殺之，實屬輕而易舉之事，然被告捨此不為，堪認被告並無殺人之犯意。
（四）黃明正經桃園縣政府消防局人員送醫急救時，意識清楚、呼吸每分鐘18次、脈博每分鐘96次，有桃園縣政府消防局救護紀錄表1件附卷可稽（偵查卷第104頁），堪認其生命徵象穩定。又黃明正遭被告砍傷後，林如玉返家拿衣服壓住其傷口，且與陳瑋華陪同就醫一節，業據黃明正證述明確（原審卷二第10、12頁），且上開桃園縣政消防局救護紀錄表上，除有陳瑋華簽名外，林如玉亦於自費診療切結書、輸血治療說明上簽名（偵查卷第107、114頁）。倘被告有殺人之犯意，豈會任林如玉為黃明正緊急止血，復任在場友人陳瑋華、林如玉陪同黃明正就醫診治。又被告持西瓜刀揮砍黃明正成傷前，先質問為何與其女友接近，且持安全帽、西瓜刀刀背敲擊黃明正頭、後腦多次，均未成傷，此據黃明正證述在卷（原審卷二第7頁），若被告有殺人之意，自可一開始即持刀砍殺黃明正，何需與黃明正多方周旋，一再盤問接近其女友緣由。況被告持西瓜刀揮砍黃明正之際，兩人係採站姿、相互面對面，被告係持刀自右上往左下揮砍，此有黃明正證述可佐（原審卷二第6頁反面），縱認黃明正所指：被告朝伊頭部揮砍，可能砍傷左側太陽穴至臉頰處一情可採（原審卷二第6頁反面），惟參諸黃明正係受有左手腕深部撕裂傷併神經肌腱損傷，而未傷及手骨或腕骨，足見被告下手並非猛力；且黃明正於原審審理時證稱：術後手腕傷勢大致痊癒，神經、肌腱都有斷掉，都是接回去的，現在功能是正常，就是不能搬太重的東西，抓、握、剪東西、平常生活都正常，拿重的東西，手腕關節那邊會痛，會有拉扯的感覺等語明確（原審卷二第8頁），益徵其傷勢復原狀況良好，雖曾受有前述撕裂傷併神經肌腱損害，但無嚴重危及生命之情形，是被告應無致黃明正於死之犯意，堪認可採。
（五）雖黃明正於檢察官訊問及原審審理時指證：伊受傷後，聽見被告叫其他人把伊帶到後面大池塘，因鄰居經過，問伊要不要報警，被告他們才騎車離開，伊認為被告是要殺伊等語（偵查卷第66頁、原審卷二第10、12頁）；惟黃明正於原審審理時指明：伊被砍後，頭暈而跪下，且被告說要帶伊到後面池塘後，被告沒有動，其他都沒有走過來要拉伊等語（原審卷二第10、12頁）。觀諸黃明正遭被告砍傷後流血，頭暈不支跪下，若被告確有要其他人帶黃明正至後方大池塘處，則何以被告及其他在場人均無此動作，反而由林如玉以衣物壓住傷口止血，且與陳瑋華陪同就醫。是黃明正所證此節，尚無其他證據可佐。況縱認黃明正指證此情屬實，衡諸被告揮砍1刀後，在黃明正無法有效抵擋其後續攻擊，亦無他人阻止之情形下，即主動停止揮砍或攻擊之動作，僅將黃明正帶往他處，未可執此遽認被告並無救治之防果行為，而有殺人之犯意。
（六）參合上節，本件並無足夠積極證據可認被告有何檢察官所指之殺人犯意，復依上開事證，應認被告係以傷害犯意，持刀揮砍黃明正成傷，被告所辯非基於殺人故意而為等語，已可採信。
四、被告持西瓜刀揮砍黃明正，非基於重傷害之犯意：被告堅詞否認有何重傷害黃明正之犯意（本院卷第42頁反面），而被告持刀繞行黃明正質問其與林如玉關係時，黃明正已遭陳瑋華等人持木棍、酒瓶等物毆打完畢，且陳瑋華即站於黃明正身後，其他數名真實姓名年籍不詳之成年男子亦站於身旁不遠處，黃明正因認無法逃離而留於該處一情，業據證人黃明正於原審審理時證述明確（原審卷二第9頁），被告於此黃明正難以求援之客觀環境下，係持西瓜刀刀背，及安全帽毆打黃明正頭部，且黃明正係在毫無防備下猝然遭受此等威嚇行為，始終未能還手抵抗，再其週圍更站有陳瑋華及數名真實姓名年籍不詳之成年男子等3至4人均如前述（參見理由欄貳、三（四）所載），可見被告面對手無寸鐵、毫無抵禦之黃明正，在人數及武器俱顯優勢下，因不滿黃明正回應與林如玉接近之理由，而持刀揮砍1刀後，此後未再為攻擊，業經黃明正證述如前（原審卷二第7、9頁反面），益見被告係因一時氣憤而持刀揮砍，復見黃明正成傷後，即自動停止其毆打、揮砍等攻擊行為，見林如玉、陳瑋華處理傷口及陪同就醫，均未出面阻止；雖頭臉部為人體重要部位，惟有頭骨包覆保護人之大腦、小腦、延腦及臉部五官，被告又非猛力揮砍，堪認其無致黃明正受重傷害之犯意。
五、被告傷害黃明正之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、論罪部分：
（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
（二）公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，尚有未洽，已如前述，惟其基本社會事實同一，爰在同一起訴事實範圍內，予以變更起訴法條。
二、撤銷改判部分：
（一）原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告係以傷害之犯意，持刀揮砍黃明正成傷，原審遽認為被告係基於重傷害之犯意而重傷未遂，論以刑法第278條第1項、第3項重傷害未遂罪，於法自有未合。
（二）被告提起上訴，否認其有殺人、重傷害犯意等詞，為有理由。應由本院予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告正值青壯，乃智識思慮俱屬正常之成年人，對於人際間之相處往來，本應彼此尊重，如遇爭端或心有不平，仍應秉持理性與和平之態度處理與解決，斷不可動輒拳腳刀械相向，甚至糾夥壯勢凌人，置他人身體安全於不顧，詎其竟僅因認黃明正與其女友過從甚密，即持西瓜刀當街朝手無寸鐵之黃明正揮砍，幸黃明正以手隔擋因而砍中左手掌、手腕，並因路人見狀報警及時送醫急救，而得以復原，然已致黃明正受有非輕之傷勢，黃明正因此所受身體與心理上之痛苦程度非輕，其所為對社會治安之影響甚鉅，惡性非輕，其事後雖與黃明正談立新臺幣15萬元之和解條件，卻因親人未能依約賠付而無法賠償，兼衡被告之素行、其自陳高中肄業之智識程度、職業工而經濟勉持之生活狀況（偵查卷第8頁被告警詢筆錄受詢問人欄），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年，以資懲儆。
（四）至被告持以供本件犯行所用之西瓜刀1把，既未扣案，而無證據證明現仍存在，且為被告否認屬其所有之物，又非違禁物或其他依法應沒收之物，無從依法宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國104年9月30日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官陳坤地法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國104年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。