臺灣高等法院104年度上易字第1612號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1612號刑事判決

裁判日期：民國104年09月30日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第1612號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告顧平選任辯護人魏雯祈律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第263號，中華民國104年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第12856號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、顧平於民國90年間因租屋關係結識 陳斐文 後，進而於91、92年間結識陳斐文之母 賴麗華 ，竟基於不法所有意圖之詐欺取財之概括犯意，連續為下列行為：
㈠於92年9月間，在賴麗華臺中市○○街○○號4樓住處，向賴
麗華佯稱其黨政關係良好，可以新臺幣（下同）104萬8千元之代價購買鄰地8坪土地與賴麗華所有坐落於臺中市○○段○○○○○號土地合併使用，取得較完整之土地使用或處分計畫，使賴麗華陷於錯誤，自92年10月1日起至93年3月18日止，陸續匯款104萬8千元至賴麗華之女陳斐文台中大全街郵局00000000000000號帳戶內，並由陳斐文提領後交付顧平，然顧平始終未辦理代購鄰地8坪之手續，賴麗華始察覺受騙。
㈡復於93年2月間，至賴麗華上開住處，向賴麗華詐稱遠東集
團將負責全省國道ETC案工程，其任職於國民黨，黨政關係良好，可取得投資獲利之機會，使賴麗華陷於錯誤，自93年5月3日起，陸續匯款450萬元至顧平所有之臺北內湖東湖郵局帳號00000000000000號帳戶內，作為投資遠東ETC案之用， 嗣顧平 並未代為投資，賴麗華始察覺受騙。
㈢另先後於94年3月、95年5月間，分別至賴麗華上開住處，向
賴麗華詐稱為取回其父在美國遺產，已委請理律法律事務所辦理，需先繳交律師費，待勝訴取回款項時，將優先償還賴麗華，使賴麗華陷於錯誤，先後於94年3月14日、95年5月16日匯款205萬元至顧平上開帳戶內，嗣賴麗華因得知顧平於他案被訴尚且偽稱其已因腦溢血病逝於美國加州洛杉磯等情，始察覺受騙。
二、案經賴麗華訴由新北市政府警察局汐止分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第2款定有明文。又被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，而又刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，依刑法施行法第8條之1之規定，應適用最有利於行為人之規定。查此次刑法修正，其中關於追訴權時效部分，刑法第80條第1項第2款均經修正，就所犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，其追訴權時效期間由10年提高為20年，且追訴權時效停止之起點修正為起訴之日，經綜合比較上開法律變更之情形，以修正前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段之規定，即應適用修正前之規定。被告辯稱其中104萬8千元該筆款項（即事實欄一、㈠）已罹於追訴權時效云云，惟本件被告所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，經本院認定為連續犯（詳述如下），是其行為終了之日應為95年5月16日（即事實欄一、㈢），追訴權時效期間應自95年5月16日起算，又刑法詐欺取財罪之最高本刑為有期徒刑5年，其追訴權時效期間，依修正前刑法第80條第1項第2款之規定為10年。本件經告訴人於102年12月4日提出告訴，檢察官於104年2月10日起訴繫屬於原審，揆諸前揭說明，本件被告涉犯詐欺取財罪部分，其追訴權時效未完成，先予敘明。
二、證據能力：㈠按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。…。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。查證人陳斐文於偵查中依法具結陳述（見103年度偵字第3566號卷〈下稱偵字第3566號卷〉第74頁至第77頁），且無顯有不可信之情況，依上開說明，本屬有證據能力之傳聞證據；且本院亦傳喚陳斐文到庭進行交互詰問（見本院卷第97頁背面至第105頁），既已給予被告詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。至被告之辯護人就告訴人賴麗華偵訊中之陳述表示爭執證據能力，然本院不採為本件認定事實之證據，自無庸贅論該等證據有無證據能力，併予說明。
㈡其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證
據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承告訴人賴麗華有於前開時間先後陸續匯款，其中104萬8千元係匯款至陳斐文帳戶內，並由陳斐文提領後交付，另外450萬元、205萬元款項係匯款至其內湖東湖郵局帳戶內等事實；惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：其並未詐騙賴麗華，上開款項均係其與賴麗華之借貸關係，其並未施用詐術使賴麗華陷於錯誤，且其中104萬8千元該筆款項（即事實欄一、㈠）已罹於追訴權時效云云。辯護意旨則以：事實欄一、㈠部分已罹於追訴權時效，被告並未以代購鄰地、投資遠東集團國道ETC案工程及繳交遺產訴訟律師費為由，要求賴麗華給付款項，被告並未施用詐術，賴麗華交付款項均為借款，亦非因陷於錯誤而交付金錢等語置辯。是本案之爭執要點即為被告是否有向告訴人稱其黨政關係良好，可代購鄰地、取得投資獲利機會？告訴人交付各該款項之原因為何？是基於受詐騙或如被告主張是基於借貸關係？本院自應就此加以審酌。經查：
㈠上揭有關被告如何於前開時地，與告訴人之女陳斐文認識後
，進而結識告訴人，分別收受告訴人先後陸續匯款，其中104萬8千元係匯款至陳斐文帳戶內，並由陳斐文提領後交付予被告，另外450萬元、205萬元款項係匯款至被告內湖東湖郵局帳戶內等情，為被告所不否認（見偵字第3566號卷第15頁、原審卷第20頁至第21頁、本院卷第57頁背面），並經告訴人於本院審理中、證人陳斐文於偵訊及本院審理中證述明確（見偵字第3566號卷第75頁至第76頁、本院卷第98頁至第110頁），復有台中市中山地政事務所102年2月12日中山謄字第0000000號地籍圖謄本、陳斐文郵政儲金匯款帳號00000000000000號存摺往來明細影本、被告為發票人之本票影本3紙、告訴人匯款至被告臺北內湖東湖郵局帳號00000000000000號帳戶之匯款單據3紙、告訴人存簿儲金帳戶歷史交易清單1紙等件附卷可稽（見102年度他字第4309號卷〈下稱他字第4309號卷〉第6頁至第9頁、第18頁至第23頁、本院卷第73頁），此部分之事實應堪認定。
㈡被告雖辯稱上開款項均係因個人理財不順、嚴重虧損而向告
訴人借款周轉云云，惟此業經告訴人所否認，據告訴人於本院審理中證稱：104萬8千元款項，陳斐文叫我匯到她郵局的帳戶，因為我的房子土地不平，被告說他在國民黨上班，有辦法幫我買鄰地8坪土地，讓我這塊土地變成正方形。…是我跟陳斐文說我們這塊土地非常可惜，要是可以變成正方形就非常漂亮，…陳斐文常常帶被告回來我台中家，我們就比較熟了，當時被告有跟我說他在國民黨上班、黨政關係良好，有辦法幫我買到這8坪土地。…因為鄰地8坪土地是政府機關的名義，我無法直接去找地主，而被告又跟我說他在國民黨上班、黨政關係良好。…93年2月投資遠東ETC案工程，是被告直接跟我說的，我把錢匯到被告的郵局帳戶，被告跟我說投資遠東ETC案的事情，說政府的錢不賺要賺誰的錢，就提供了郵局的帳戶，總共匯了450萬給被告。…我有借205萬讓被告去打遺產官司，沒有約定還款日期，被告說如果打贏會優先還給我等語（見本院卷第105頁背面至第107頁、第108頁背面、第109頁背面）。審酌告訴人之職業為代書，若非被告有向告訴人偽稱其在國民黨上班、黨政關係良好，告訴人又確有購買鄰地之需求，告訴人怎會平白無故借款予財務狀況不佳、未提供確實擔保、亦無具體還款計畫之被告？且告訴人尚不諳股票投資，亦不知有無訊息可以投資遠東ETC案等情，業據告訴人於本院中證述甚明（見本院卷第109頁背面），若非被告佯稱黨政關係良好，告訴人又豈會誤信被告有遠東ETC案工程投資機會云云，而繼續匯款予被告？況若被告非佯稱其遺產官司勝訴後將優先還款給告訴人，告訴人豈會在已出借500餘萬元予被告、被告均未還款分文之前提下，繼續借款205萬予被告？另參酌被告出示予告訴人母女之國家發展研究院結業證書、中國國民黨台北市委員會聘書等文件（見偵字第3566號卷第59頁至第60頁），堪認被告確係以其黨政關係豐厚為手法，佯稱其任職於國民黨、黨政關係良好、需繳交遺產官司律師費等詐術，詐騙告訴人，使告訴人陷於錯誤，先後匯款104萬8千元、450萬元、205萬元予被告等情，均堪認定。
㈢另證人陳斐文於偵訊中證稱：104萬8千元款項，當時剛跟被
告認識，我有跟被告談到我母親賴麗華民生路土地不完整的事情，後來被告要我跟他一起下台中到賴麗華住處，由被告當面跟賴麗華談論土地事情，被告說他有辦法協助賴麗華取得土地讓土地完整，賴麗華瞭解後才陸續匯104萬8千元到我郵局帳戶，我用金融卡提領交給被告，被告說他要處理。事後我有陸續問被告這件土地處理狀況如何，他說民進黨執政，叫我們不要急，後來換國民黨執政後，他有跟我說可能這筆土地很快就拿到，後來我就問他為何遲遲沒下落，他說法是這個案子從民進黨到國民黨時代都在教育部那邊， 馬英九 剛上任很清廉，這件事不能急，後來就一直拖，都是講這方面的話。450萬元款項，被告先告知我有投資遠東ETC這一案子，投報率不錯，當時我在電話中有告知我媽媽賴麗華，後來我們又下台中至賴麗華台中住處，由被告親自向賴麗華解釋遠東ETC案投資的事，接下來就是賴麗華匯錢給他。205萬元款項，被告90年左右回臺灣，後來我認識他比較熟之後，被告有告訴我他目前在美國有在打官司，94年3月賴麗華借這筆款項給被告是因為93年10月份，我跟被告去美國洛杉磯，入境時被告被海關扣留，我有入境成功，2天後就回來臺灣，後來經過4個月，被告被海關釋放回到臺灣，我去松山機場接被告直接回台中賴麗華住處，當時被告跟我母親說他需要律師費用打遺產官司，接下來我母親就匯錢給他等語相符（見偵字第3566號卷第74頁至第76頁），復於本院審理中證稱：交往期間，被告說他叔叔是 顧崇廉 、爺爺是 顧祝同 、爸爸是 顧以默 （音譯）。交往時，被告說他在國民黨裡面當顧問。我帶被告去見賴麗華時，是在我們交往初期。賴麗華在電話中問到被告在哪裡工作，我有講到被告在國民黨裡面上班等語（見本院卷第103頁正、背面），亦核與告訴人前揭證述情節相符，足證告訴人指訴被告係佯以其任職於國民黨，黨政關係良好，可代購鄰地、取得ETC案工程投資獲利機會及繳交遺產訴訟律師費為理由，向告訴人借款等情，堪可採信，被告主觀上確有為自己不法所有之意圖，以前揭理由對告訴人施以詐術使告訴人交付前揭款項甚明，被告空言辯稱係因個人理財不順、嚴重虧損而向告訴人借款周轉云云，顯係卸責之詞，委無可採。至陳斐文嗣於本院審理中雖證稱：我對於被告與賴麗華間的金錢來往關係不清楚，沒聽賴麗華提過她有出錢去買鄰地8坪土地的事，賴麗華匯至我帳戶款項是供我銀行業績做不到、主管要求我要購買產品時使用。投資遠東ETC案、打遺產官司等事項，均是賴麗華事後才告訴我的等語（見本院卷第98頁背面至第100頁），惟證人陳斐文前於偵訊中已就被告如何佯以其黨政關係良好等理由向告訴人借款等情，詳為證述，其嗣於本院中翻異前詞，顯係迴護被告之詞，且與卷內證據不符，不足採憑。再參酌告訴人於本院審理中證稱：我是100年間才知道被告有太太，被告與陳斐文本來93年10月要結婚，結果被告在美國被扣留，到94年3月底才回台，所以喜帖才會改到94年。…後來因為本票裁定的關係我去申請被告戶籍謄本，才發現被告有太太（即 吳梅謹 ），我還拿戶籍謄本去新竹監獄問被告，被告沒有講話等語（見本院卷第110頁），並提出被告與陳斐文喜帖及內容影本等附卷為憑（見本院卷第118頁至第119頁），證人陳斐文於偵訊中亦證稱：我母親後來才知道被告另外有老婆跟小孩，我與被告交往時大概是91、92年，我母親就知道我跟被告是男女朋友，我帶被告回家，被告都是以我男朋友身分跟我母親談話等語（見偵字第3566號卷第76頁），亦足徵告訴人係因其女陳斐文與被告為論及婚嫁之男女朋友關係，相信被告所言其任職於國民黨、黨政關係良好等情為真，而陷於錯誤，先後匯款104萬8千元、450萬元、205萬元予被告，堪予認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：㈠查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95
年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
⒈關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為
1銀元以上，換算為新臺幣，僅為新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之。而刑法第339條之詐欺取財罪法定刑規定為「處1,000元以下罰金」，依修正前刑法第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定計算，修正前刑法第339條之罰金刑最高為銀元1萬元即新臺幣3萬元，最低為銀元1元即新臺幣3元；修正後罰金刑則為最高新臺幣3萬元，最低為新臺幣1千元，顯較為不利，故以修正前之規定對被告較為有利。⒉關於連續犯部分，修正前刑法第56條規定「連續數行為而犯
同一罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」修正後則刪除上開規定，惟被告所犯詐欺取財犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，倘依修正後刑法規定則為分論併罰之結果，對被告產生不利之法律效果，故以修正前刑法第56條連續犯之規定較有利於被告。
⒊被告行為後，刑法第339條第1項規定於103年6月18日經總統
以華總一義字第00000000000號令修正公布，將原「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元（即新臺幣3萬元）以下罰金」之刑度，提高為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科（新臺幣）50萬元以下罰金」，經比較新舊法，新法並無較有利於被告，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定論處。
㈡綜上，依整體比較新舊法之結果，本件涉及新舊法比較適用
者，新法之規定非有利於被告，揆諸上揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第2條第1項前段，一體適用被告行為時之舊法規定。
三、核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後所犯3次詐欺取財犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告先後分別為事實欄一、㈠㈡㈢詐欺取財犯行中之詐取款項行為，均係源於同一犯罪動機，以同一行為方式且侵害法益均相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時地差距上顯難以強行分開，於刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，均應論以接續犯之一罪。
四、原審經審理結果，認被告上開之犯行事證明確，適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，並審酌被告顧平不當利用他人對己之信賴，多次詐取告訴人賴麗華之財物，詐取之金額共計高達759萬8000元，對告訴人之財產損害甚鉅，且迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害，使告訴人難以平抑，所為實有不該，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年，以示懲儆；暨敘明按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期或金額二分之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文，又犯修正前刑法第339條之罪，經宣告逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，此觀諸同條例第3條第1項第15款自明，被告犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪雖係於96年4月24日以前，惟業經宣告有期徒刑3年，是依上開規定，不予減刑。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，為無理由，業如前述，應予駁回。檢察官上訴意旨主張被告迄未與告訴人達成和解，未獲得告訴人原諒，其犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，使告訴人心理、精神受有相當程度損害，犯後態度不佳，原審量刑有再行斟酌之必要等語。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189號判決要旨參照）。原判決於量刑時已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，是原判決之量刑並無因不當而構成應予撤銷之事由，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國104年9月30日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔣淑君中華民國104年10月2日