裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第3601號刑事判決
裁判日期：民國97年05月21日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第3601號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第12748號），本院判決如下：
主文甲○○製造偽藥，處有期徒刑壹年捌月；扣案附表一所示之偽藥、分裝工具壹批、酒精参箱（共参拾伍瓶）、空盒、空瓶及說明書共貳拾伍箱、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支，均沒收。又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年；扣案如附表二所示之偽藥，均沒收。應執行有期徒刑貳年，緩刑参年。扣案如附表一、二所示之偽藥、分裝工具壹批、酒精参箱（共参拾伍瓶）、空盒、空瓶及說明書共貳拾伍箱、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）壹支，均沒收。
乙○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑捌月，緩刑貳年。扣案如附表三所示之偽藥，均沒收。
事實
一、甲○○綽號為「北斗林」，於民國93年間，依其父生前教導之方法，在其位於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號3樓住處，從事壯陽藥之製作，其製作方法係以「熟地」、「枝子」或「蟾酥」（含有「Bufalin（蟾蜍精）」成分）為主要原料，加入水及酒精各半後，即製成壯陽藥水；再將製好之壯陽藥水加入親水軟膏，即製成壯陽軟膏。完成後裝填在注射針筒內，再分裝在各式容器內，並取名為如附表一編號１至所示之「櫻花持久膏」、「蝶戀花」、「男性持久藥膏
（EI）」、「勇士神油」、「催春丹」、「 金美滿 」、「 花思露 」、「合和之泉」、「聖品男人香水（持久液）」、「 富士露 」、「美滿催春（女）」、「美滿持久（男）」、「爽爽爽」、「脫衣水」、「美滿藥膏（女用）」、「美滿藥膏（男用）」。甲○○並向他人訂購男性 賀爾蒙 （含Caffeine及Methyltestoste-erone西藥成分），並訂製數目不詳之空膠囊及包裝盒等物，用以裝置成附表一編號、之「男性賀爾蒙」藥物。甲○○製成上開藥物後，即販售給乙○○、綽號「大胖徐」、「王仔」等不特定人，每月營業額約新臺幣（下同）4至5萬元，扣除2萬元之成本後，約可取得3萬元之利潤。
二、甲○○明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱「 威而剛 」，下稱「威而剛」）係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司；CIALIS膜衣錠（中文名稱「犀利士」，下稱「犀利士」）係美商禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來公司在國內之合法代理販售藥商為臺灣禮來股份有限公司；甲○○亦知「VIAGRA」、「威而鋼」、「犀利士CIALIS」等字樣，分別係美商輝瑞公司、美商禮來公司先後向經濟部中央標準局或改制後之智慧財產局申請註冊，就附表二所示商品取得商標權，均尚在專用期間內之商標圖樣，未經商標專用權人授權，不得任意使用於相同商品。詎甲○○於96年5月初某日，明知某林姓男子（真實姓名年籍不詳）向其兜售如附表二所示之「威而鋼」及「犀利士」等藥品均非美商輝瑞公司及美商禮來公司原廠所生產或授權製造，而均係他人未經核准，擅自製造之偽藥，且係未經各商標權人同意，即於藥品之同一商品上，使用相同上述註冊商標之仿冒商標商品；另在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）之準私文書上，又分別有冒用上開商標權人名義，標示公司名稱、藥物名稱、圖樣之字樣，足以表示係各該商標權人公司製造生產意旨之字樣；其內更分別含有冒用美商輝瑞公司及美商禮來公司名義所製作用以說明藥品成分、服用劑量等內容，性質上屬於私文書之藥品說明書（即仿單）各1份。竟基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱、仿單之藥物、販賣仿冒商標商品之集合犯意，及行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯意，以四粒裝「威而剛」每盒
200元、長罐裝「威而剛」每瓶600元、短罐裝「威而剛」每瓶500元，四粒裝「犀利士」每盒100元之價格，在臺北市○○街，向該林姓男子販入附表二所示偽藥暨仿冒商標商品，擬出售給不特定人。
三、乙○○領有藥濟生執照，在臺中市○○路○○○號經營「成功堂藥局」，對於藥品具有專業知識。其明知附表三所示之藥品均係甲○○自行製造，未經中央衛生主管機關行政院衛生署依藥事法第39條規定核准製造，為同法第20條第1款所規定之偽藥（聲請書誤載為同法第22條第1項第2款所規定之禁藥），依法不得販賣，竟於民國96年5月上旬某日，向甲○○以快遞貨到付款之方式販入如附表三所示之偽藥後，將販入之禁藥放置在其所經營之「成功堂藥局」內，擬以附表三所示之價格，販售給不特定人。
四、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊，於96年5月17日上午10時50分許持本院核發之搜索票，在臺中市○○路「成功堂藥局」內，查獲附表三所示之藥品；於96年5月17日13時30分許持本院核發之搜索票，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號3樓甲○○住處、甲○○使用之車牌號碼0000-00號自用小客車內，查獲附表一、二、四所示之藥品及分裝工具1批、酒精3箱（共35瓶）、空盒、空瓶及說明書共25箱、甲○○使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告甲○○部分：
⒈上開犯罪事實業據被告甲○○於警詢、偵查中及本院審理時
坦承不諱，核與共同被告乙○○之供述、美商輝瑞公司及美商禮來公司委任之告訴代理人 劉騰遠 律師於警詢中之指述相符，復有保安警察第三總隊第一大隊96年5月17日13時30分至15時30分之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、甲○○使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、現場搜證照片36張、行政院衛生署藥物食品檢驗局96年8月31日藥檢參字第0960009814號函在卷可稽，及附表一、二所示之藥品及分裝工具1批、酒精3箱（共35瓶）、空盒、空瓶及說明書共25箱、甲○○使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支扣案可證。
⒉扣案如附表二所示之藥品經分送輝瑞公司、禮來公司鑑驗結
果，均屬偽藥，有輝瑞公司以96年7月11日輝西藥（九六）法字第L031-07號函檢送之96年7月9日鑑定聲明書、禮來公司96年6月14日藥品包裝鑑定報告各1份在卷可參。
⒊VIAGRA（中文名稱「威而剛」）、CLALIS（中文名稱「犀利
士」），分別係美商輝瑞、禮來公司所生產製造及經銷之藥品，且「VIAGRA」、「威而剛」、「犀利士CIALIS」）等商標，並經向經濟部中央標準局或改制後智慧財產局註冊登記，取得商標專用權，目前均尚在有效之專用期間內，有經濟部智慧財產局註冊號數00000000及00000000之商標註冊簿影本、註冊號數00000000號之中華民國商標註冊證影本各1份在卷可證。
㈡被告乙○○部分：
上開犯罪事實業據被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與被告甲○○所述相符，並有保安警察第三總隊第一大隊96年5月17日上午10時50分至11時20分搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、及蒐證照片6張在卷可稽，並有附表三所示之藥品扣案可證。又扣案藥品經送行政院衛生署鑑驗結果，均無該署准許製造之許可字號，因此判定扣案藥品均屬偽藥，有行政院衛生署96年7月19日衛署藥字第0960029970號函及所附檢體判定結果說明表各1份在卷可按。
三、論罪科刑之理由㈠被告甲○○部分：
⒈按未經核准，擅自製造之藥品為偽藥，此為藥事法第20條第
1款所明定。被告甲○○於犯罪事實一所載之時、地未經許可，擅自製造附表一、二所示之藥物並出售他人，所為係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪。其製造偽藥之目的在於出售牟利，是其製造之初即具有販賣意圖，其販賣之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官於起訴書記載其此部分犯行係犯藥事法第82條第1項之製造禁藥罪，容屬有誤，惟毋需變更起訴法條，附此敘明。
⒉被告甲○○就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之
明知為偽藥而販賣罪、同法第86條第2項之明知為冒用他人藥物之名稱、仿單之藥物而販賣罪、商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。其係以一行為，同時觸犯上開5罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之明知為偽藥而販賣罪處斷。檢察官就被告甲○○所犯商標法第82條之罪認為其係犯同法第81條第1款之罪，容屬有誤，起訴法條應予變更。又附表二所示之藥品包裝紙（盒）上說明該藥品之主治效能及服用方法之文字，僅係該藥品療效及使用方法之敘述，並不具有原創性，檢察官認為美商輝瑞公司及美商禮來公司就此享有著作權，認應成立著作權法第91條之
1第2項之罪，亦屬有誤，惟起訴書認此部分與上開有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，就此爰不另為被告甲○○無罪之諭知，亦附此敘明。再者，檢察官就被告行使附表二所示藥品包裝盒上之文字及圖樣，構成刑法第216條、
220條、210條之行使準私文書罪部分漏未起訴，惟此部分為起訴效力所及，本院自得併予審理。
⒊審酌被告甲○○犯罪之動機、目的係為圖利，犯罪所生之危
害非輕，然犯罪後尚能坦承一切犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
⒋被告甲○○曾於73年間犯妨害風化罪，經法院判處有期徒刑
4月，併科罰金26,000元，該案執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告甲○○年事已高，其坦承犯行，頗具悔意，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。
⒌扣案如附表一所示之偽藥，係被告甲○○所有，因犯罪所生
之物，爰依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收。扣案之分裝工具1批、酒精3箱（共35瓶）、空盒、空瓶及說明書共25箱、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，均係被告甲○○所有，供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第
1項第2款之規定，併予宣告沒收。扣案如附表二所示之偽藥暨仿冒商標商品，係被告甲○○違犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品所販賣之商品，爰依商標法第83條之規定，宣告沒收。
㈡被告乙○○部分：
⒈核被告乙○○基於販賣之意圖，向被告甲○○販入附表三所
示之偽藥，核其所為係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。檢察官於起訴書記載其係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，容屬有誤，惟毋需變更起訴法條，附此敘明。
⒉審酌被告乙○○犯罪之動機、目的係在圖利，販入之偽藥數
量不多，且販入後尚未賣出，所造成之危害尚非甚大，及其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
⒊被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可按，被告乙○○坦承犯行，頗具悔意，其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
⒋扣案如附表三所示之偽藥，為被告乙○○所有，供犯罪所用
之物，應爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。
㈢被告甲○○供稱附表四編號１之「雄壯」係其購買供自己服
用，附表四編號２之「蒼蠅水」係他人給伊之樣品等語，且並無證據足資證明附表四所示之物係被告所製造或販賣，惟檢察官認此部分與上開有罪部分具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣附表一編號１、５、６、９、、、至之事實雖未據
起訴，但此部分與犯罪事實一所載業經起訴之部分具有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
四、適用之法律㈠刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
㈡藥事法第82條第1項、第83條第1項、第86條第2項。
㈢商標法第82條、第83條。
㈣刑法第11條前段、第216條、第210條、第220條第1項、
第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2款、第38條第1項第2款、第3款。
㈤刑法施行法第1條之1。
中華民國97年5月21日
刑事第八庭審判長法官林慧英
法官簡源希法官陳慧珊上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官施玉卿中華民國97年5月21日【附錄本案論罪科刑法條】藥事法第82條第1項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。藥事法第86條：
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金。
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條第1項：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
附表一：
編號１至係在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號3樓查扣編號至係在車牌號碼0000-00自用小客車上查扣
┌──┬────────┬───────┬───────┐│編號│品名及販售價格│查獲數量│鑑驗結果│├──┼────────┼───────┼───────┤│１│櫻花持久藥膏，每│698瓶││││盒20瓶1000元│││├──┼────────┼───────┼───────┤│２│蝶戀花，每盒20瓶│979瓶│檢出Bufalin（│││││ 蟾穌 ）成分│││1000元│││├──┼────────┼───────┼───────┤│３│男性持久藥膏（EI│930瓶│外包裝已載明│││），每盒20瓶600││Testosterone成│││元││分│├──┼────────┼───────┼───────┤│４│勇士神油，每盒20│296瓶│檢出Bufalin（│││瓶2000元││蟾穌）成分│├──┼────────┼───────┼───────┤│５│催春丹，每盒20瓶│137瓶││││1000元│││├──┼────────┼───────┼───────┤│６│金美滿，每盒20瓶│61瓶││││1千元│││├──┼────────┼───────┼───────┤│７│花思露│140瓶│檢出Bufalin（│││││蟾穌）成分│├──┼────────┼───────┼───────┤│８│合和之泉，每盒20│①812瓶│①外包裝已載明│││瓶500元│②80瓶│Testosterone成│││││分│├──┼────────┼───────┼───────┤│９│聖品男人香水│127瓶││││（持久液）│││├──┼────────┼───────┼───────┤││富士露│20瓶│檢出Bufalin（│││││蟾穌）成分│├──┼────────┼───────┼───────┤││美滿催春（女）│149瓶││├──┼────────┼───────┼───────┤││美滿持久（男）│45瓶│檢出Bufalin（│││││蟾穌）成分│├──┼────────┼───────┼───────┤││爽爽爽，每盒20瓶│100瓶││││500元│││├──┼────────┼───────┼───────┤││蝶戀花成品│7桶各│││││8.2公斤、│││││31.5公斤、│││││9.3公斤、│││││22.8公斤、│││││17.2公斤、│││││14.2公斤、│││││16.6公斤，││├──┼────────┼───────┼───────┤││脫衣水（女用）│1盒│檢出Sorbic│││││aicd防腐劑成分│├──┼────────┼───────┼───────┤││合和之泉│80瓶│││││││├──┼────────┼───────┼───────┤││男女適用藥膏│20瓶││││（櫻花）│││├──┼────────┼───────┼───────┤││爽爽爽│80瓶│││││││├──┼────────┼───────┼───────┤││男性用藥膏│140瓶││││（EI）│││├──┼────────┼───────┼───────┤││蝶戀花│564瓶│││││││├──┼────────┼───────┼───────┤││勇士神油│28瓶│││││││├──┼────────┼───────┼───────┤││美滿藥膏（女用）│13瓶│││││││├──┼────────┼───────┼───────┤││美滿藥膏（男用）│2瓶│││││││├──┼────────┼───────┼───────┤││男性 荷爾蒙 （紅色│566粒│檢出Caffeine及│││膠囊），每盒10粒││Methyltestoste│││100元││-erone成分│├──┼────────┼───────┼───────┤││男性荷爾蒙│7瓶│││││││└──┴────────┴───────┴───────┘附表二：
┌──┬────────┬───────┬───────┐│編號│品名及販售價格│查獲數量│鑑驗結果│├──┼────────┼───────┼───────┤│１│偽造犀利士，買入│40粒│偽藥│││價格每盒4粒100元│││├──┼────────┼───────┼───────┤│２│偽造威而剛（盒裝│44粒│偽藥│││），買入價格每盒│││││4粒200元│││├──┼────────┼───────┼───────┤│３│偽造威而剛（長罐│300粒│偽藥│││裝），買入價格每│││││罐600元│││├──┼────────┼───────┼───────┤│４│偽造威而剛（短罐│630粒│偽藥│││裝），買入價格每│││││罐500元│││└──┴────────┴───────┴───────┘附表三：
┌─────┬────┬────┬────┬─────┐│品名│扣案數量│販入價格│販出價格│鑑定結果│├─────┼────┼────┼────┼─────┤│印度神油│5瓶│120元│200元│檢出Bufali││││││n（蟾穌）││││││成分│├─────┼────┼────┼────┼─────┤│和 合之 泉│20瓶│30元│80元││├─────┼────┼────┼────┼─────┤│勇士神油│18瓶│250元│500元│檢出Bufali││││││n（蟾穌）││││││成分│├─────┼────┼────┼────┼─────┤│櫻花│20條│70元│120元││├─────┼────┼────┼────┼─────┤│金剛噴霧劑│10瓶│120元│200元│含lidocain││││││e成分│├─────┼────┼────┼────┼─────┤│威馬│17瓶│120元│200元│含lidocain││││││e成分9.6%│├─────┼────┼────┼────┼─────┤│蝶戀花│60瓶│60元│100元│檢出Bufali││││││n（蟾穌）││││││成分│└─────┴────┴────┴────┴─────┘附表四：
┌──┬────────┬───────┬───────┐│編號│品名及販售價格│查獲數量│鑑驗結果│├──┼────────┼───────┼───────┤│１│雄壯│35粒│檢出Sildenafil│││││成分│├──┼────────┼───────┼───────┤│２│蒼蠅水│3瓶│檢出Caffeine成│││││分│├──┼────────┼───────┼───────┤│３│MACA│1盒││├──┼────────┼───────┼───────┤│４│綠騎士│1盒││└──┴────────┴───────┴───────┘