裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第635號刑事判決
裁判日期：民國97年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴字第635號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
3選任辯護人鞠金蕾律師被告庚○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）乙○○
之1上二人共同指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第29683號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（合計驗餘淨重零點玖捌公克）沒收銷燬之及包覆第二級毒品甲基安非他命之空包裝塑膠袋肆只（合計總重壹點壹柒公克）、門號為0000000000、0000000000號之行動電話機各壹支（含SIM卡）均沒收。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月；扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（合計驗餘淨重零點玖捌公克）均沒收銷燬之及包覆第二級毒品甲基安非他命之空包裝塑膠袋肆只（合計總重壹點壹柒公克）均沒收。又轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（合計驗餘淨重零點玖捌公克）沒收銷燬之及包覆第二級毒品甲基安非他命之空包裝塑膠袋肆只（合計總重壹點壹柒公克）均沒收。又轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（合計驗餘淨重零點玖捌公克）沒收銷燬之及包覆第二級毒品甲基安非他命之空包裝塑膠袋肆只（合計總重壹點壹柒公克）均沒收。應執行有期徒刑陸年；販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（合計驗餘淨重零點玖捌公克）沒收銷燬之及包覆第二級毒品甲基安非他命之空包裝塑膠袋肆只（合計總重壹點壹柒公克）、門號為0000000000、0000000000號之行動電話機各壹支（含SIM卡）均沒收。
庚○○、乙○○均無罪。
犯罪事實
一、甲○○綽號「 高兄 」，前於民國95年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第1542號判決應執行有期徒刑1年，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1951號判決上訴駁回確定，後經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6月；又於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第950號判決應執行有期徒刑1年確定，嗣經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6月，2案接續執行，於96年8月28日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，再行施用毒品（所涉施用毒品部分另經本院以97年度訴字第479號行認罪協商程序宣示判決應執行有期徒刑1年在案），明知毒品甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，未經允許不得持有、施用、轉讓或販賣，而為下列犯行：
㈠甲○○起意營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，經丙○○撥打甲○○持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，於96年12月4日某時，在甲○○位於臺中市○○街○○街○○號3樓之4居處附近，以甲基安非他命每小包新臺幣（下同）2,000元之價格，賣出1包予丙○○，計得款2,000元。㈡甲○○又基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於
96年12月12日中午，丙○○又生施用毒品之需求，經丙○○委由其女友戊○○以丙○○持用之0000000000門號行動電話撥打甲○○持用之上開門號行動電話未獲接聽，改撥打甲○○友人庚○○持用之門號0000000000號行動電話，而於96年12月12日12時48分39秒時起，經不知情之庚○○接聽後轉交給甲○○與之對話，應允販賣甲基安非他命半錢予丙○○，並約定在臺中市○○路與仁義路口之「一品堂泡沫紅茶店」交易，嗣於96年12月12日15時30分許，雙方在上址「一品堂泡沫紅茶店」處尚未及完成賣出行為之際，即為警當場查獲而告未遂。
㈢甲○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年
12月8日夜間某時，在臺中市○○街○○號3樓之4號處所，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1包予丙○○施用1次；又於96年12月12日中午時分，在臺中市○○路○○○巷○○號4樓之20處所，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1包予庚○○施用1次。
㈣嗣於96年12月12日15時30分許，為警在臺中市○○路與仁義
路口之「一品堂泡沫紅茶店」查獲，並扣得庚○○持用之門號0000000000號行動電話、丙○○持用之門號0000000000號行動電話（均含SIM卡）；經甲○○帶同員警前往臺中市○○街○○號3樓之4號處搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.07公克，空包裝塑膠袋重0.47公克）及其所有供聯絡販賣毒品事宜之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡）；再於96年12月13日凌晨2時許，循線在臺中市○○路○○○巷○○號4樓之20查扣第二級毒品甲基安非他命3包（合計驗餘淨重0.91公克，空包裝塑膠袋總重0.70公克）。
二、案經臺中市警察局第四分局、行政院海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、關於證據能力之判斷：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得
作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之3第3款分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之證人丙○○、戊○○於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然各該證人屢經本院傳喚、拘提不到，且因各該證人於警詢、偵訊中之陳述均出於自由意思為之，陳述之時點復係於甫經警方查獲未幾，當日即接受警詢及偵訊，有各該警詢、偵訊筆錄可稽，最為接近於事實發生之時點，陳述之內容係其等親自見聞之事，亦無不法取供之情形，渠等於偵查中所為證述，復經具結在卷，查無顯不可信之情狀。本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無顯不可信及違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭證據資料均應認定具有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文；又按同案被告對於其他同案被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，其他同案被告對其仍得詰問、詢問或對質。法院若已使該同案被告接受其他同案被告之詰問、詢問或對質，則因同案被告業經於審判中陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他同案被告亦經給予對該同案被告就此事項詰問、詢問或對質之機會，此時法官亦能目睹該同案被告陳述之情形，則同案被告先前在司法警察詢問時所為之陳述，與審判不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，參諸刑事訴訟法第159條之2規定，亦得為證據。本件同案被告甲○○、庚○○、乙○○已於本院審理時行交互詰問就涉案情節到庭結證在卷，並給予其解釋或否認之機會，且亦經給予指定辯護人及選任辯護人對渠等詰問之機會，則同案被告3人先前以犯罪嫌疑人之身分，在司法警察詢問時所為之陳述，與審判中不符時，因其先前之陳述距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，應與事實較為相合而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無顯有不可信及違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。況指定辯護人及選任辯護人對於同案被告3人於警詢或偵訊時陳述及證述之證據能力，於本院準備程序中不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據。
二、訊據被告甲○○固供承有如犯罪事實㈢所示轉讓第二級毒品甲基安非他命之事實，然矢口否認有何犯罪事實㈠、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，辯稱：犯罪事實㈠部分：丙○○拿2,000元給伊，是要伊向綽號「 阿平 」之人購買毒品，丙○○來伊住處那邊，是伊要請丙○○施用甲基安非他命的；犯罪事實㈡部分：丙○○打電話向伊購買甲基安非他命，伊表示沒有，雙方便約在上址泡沫紅茶店見面，在泡沫紅茶店那裡都在聊天、喝茶，沒有提到買毒品的事，要離開的時候，警察就出現了，當場並沒有查到毒品云云，經查：
㈠證人丙○○於偵訊時結證稱：伊所施用之安非他命係向綽號
「高兄」的甲○○購買的，伊96年12月12日14時許跟甲○○約見面，要跟他買毒品，但因沒錢要先跟他欠著，後來約到建成路與學府路口逢甲的一間泡沫紅茶店見面，伊跟伊女友戊○○一起去的。伊第1次向甲○○購買甲基安非他命是在12月4日白天，時間伊忘記了，在愛國街那邊跟他買2千元，以伊的手機0000000000打甲○○的電話，甲○○的電話伊都輸入在手機裡面，有0917及0926開頭的，打給「高兄」，這次是「高兄」本人接的，後來約在愛國街那裡，伊去的時候「高兄」就在那裡等伊了，伊自己去，拿2,000元給他，買1小包，大概可以吸食2至3次。下一次是12月8日的時候，伊直接去甲○○愛國街住處那邊跟他要，他有同意給伊，因伊表示沒有收入，那次是跟甲○○要，當時在他那邊用一用就走了；這一次就是在96年12月12日要跟他買毒品，伊是想跟他欠半錢，伊一開始在電話沒跟他說要欠，是到現場才說要跟他欠，甲○○說最近真的也沒有什麼東西，也沒辦法給伊，一開始打電話他說有什麼事當面再談，沒有拒絕，這次伊女友有跟我一起去；警察所提示之通訊監察譯文，是伊女友跟庚○○之對話等語（見偵查卷第69至71頁）；於警詢時證稱：伊每次都是在臺中市○○街○○號3樓之4購買甲基安非他命，第1次購買是在96年12月4日向甲○○購買1包甲基安非他命、2,000元，後來在12月8日甲○○無償提供伊1包甲基安非他命；這一次伊在96年12月12日12時50分許請伊女友戊○○打電話給被告甲○○但電話沒接，後來伊再請她打電話給同案被告庚000000000000的電話，表示要半錢的安非他命，雙方約在「一品堂泡沫紅茶店」見面；甲○○與庚○○有一起到一品堂茶坊，在裡面，伊向甲○○表示要向他賒借半錢的甲基安非他命，但甲○○不答應，所以交易沒完成等語（見警卷第47至48頁）。是核證人丙○○於警詢及偵查中證述情節大致相符，而證人丙○○就犯罪事實㈢所證情節，與被告甲○○自白轉讓第二級毒品甲基安非他命相符，互有一致供述之憑信基礎，被告甲○○亦自承曾收受證人丙○○2,000元、證人丙○○曾前往臺中市○○街○○號3樓之4之處所等語（見本院卷第30、76頁），益徵證人丙○○所證上情，顯非子虛，復無證據證明證人丙○○與被告甲○○間有何怨隙，證人丙○○並無故為虛構片段證述以誣陷被告甲○○之必要。
㈡證人戊○○亦於偵訊時結證稱：96年12月12日伊男友丙○○
叫伊用丙○○的電話打給甲○○，打了以後，甲○○沒有接，丙○○說可以找庚○○，伊後來才打庚○○的電話，庚○○有接，看甲○○有無跟庚○○在一起，打了以後，庚○○有接，庚○○說他有跟甲○○在一起，伊就請庚○○叫甲○○接聽，後來庚○○就請甲○○接電話，伊就跟甲○○說要拿半個，甲○○就說好，等一下過去，伊就說在外面見面，看要約在哪裡，甲○○就說約在建成路與學府路口的紅茶店，「拿半個」是代表拿半錢，後來就直接去那裡等甲○○，就是甲○○與庚○○一起來，丙○○跟他們說沒錢，他們怎麼說伊不清楚等語（見偵查卷第71頁）；及於警詢時證稱：
96年12月12日丙○○叫伊用他的行動電話0000000000號打甲○○的行動電話0000000000號及0000000000號有通沒接， 伊才 打庚○○的行動電話0000000000號，庚○○有接，伊表示要找甲○○，庚○○就將電話拿給甲○○，伊向甲○○說要拿半個，並問甲○○說要約在哪裡，甲○○向伊表示約在學府路與建成路口的泡沫紅茶店，伊及男友丙○○就到泡沫紅茶店等甲○○。當時在一品堂紅茶店內，丙○○向甲○○表示要先拿半錢安非他命毒品，但錢要先欠著，至於甲○○如何回答伊不清楚，後來在15時30分許，雙方談完後走出了一品堂紅茶店就遇到警方盤查等語（見警卷第52、53頁）。核與證人丙○○就犯罪事實㈡所證情節大致相符，是證人丙○○、戊○○確實撥打同案被告庚○○持用之行動電話門號與被告甲○○談論毒品交易事宜完畢後，約定在上址泡沫紅茶店見面。
㈢參諸卷附關於犯罪事實㈡之通訊監察譯文記載：「961212/1
24839：B（即證人戊○○，下同）：兄ㄟ！等等先跟你拿半個。A（即被告甲○○，下同）：恩！我等等拿過去。B：晚一點再拿一個。A：大的喔！B：小的。A：恩！我想說你要拿大的我沒有。B：恩！」、「961212/132833：B：你在哪。A：黎明路。A：我們在外面等好了。A：那！建成路跟學府路口茶店。B：恩！」（見警卷第128頁），益徵證人丙○○與戊○○所證上情足資憑信，且於譯文中，被告甲○○對於證人戊○○提出「半個」毒品之要求，明確表示「恩！我等等拿過去」，足認證人戊○○與被告甲○○於對話中已就毒品交易事宜大致達成口頭協議，並約定在上址泡沫紅茶店進行交易，苟未達成協議，雙方何需進一步約定在上址泡沫紅茶店見面？徒增遭警查獲、追躡之風險。且被告甲○○於電話中並未明確就該次毒品交易事宜要求表示拒絕，參以證人丙○○如前第㈠段所證，證人丙○○甫於96年12月4日前往臺中市○○街○○號3樓之4向被告甲○○購買甲基安非他命1包，則被告甲○○與證人丙○○間就交易甲基安非他命一事已有前例可循，被告甲○○復於96年12月8日無償提供甲基安非他命1包予證人丙○○使用，此為被告甲○○與證人丙○○一致供述在卷，顯然2人間已有相當互信之基礎，基此，雙方於電話中先就交易毒品之數量部分即「半錢」達成共識後，進一步約定在泡沫紅茶店進行後續交易，雖以證人丙○○證稱：到現場向被告甲○○表示要賒欠，被告甲○○方表示最近真的也沒有什麼東西，也沒辦法給伊，不答應賒借半錢毒品等語，被告甲○○不同意證人丙○○賒欠之條件，然是日經被告甲○○帶同員警前往臺中市○○街○○號3樓之4號處搜索，尚有扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.07公克，空包裝塑膠袋總重0.47公克），及在臺中市○○路○○○巷○○號4樓之20查扣第二級毒品甲基安非他命3包（合計驗餘淨重0.91公克，空包裝塑膠袋總重0.70公克），被告甲○○亦供承上開毒品均為其所有（見本院卷第170頁背面至171頁），被告甲○○並非已無甲基安非他命毒品得賣予證人丙○○，是就雙方就毒品交易討論、接觸過程中觀之，被告甲○○先於電話中應允提供「半個」毒品，並約定交易地點，被告甲○○亦確仍持有相當數量之甲基安非他命毒品，後於交易現場不同意賒借之條件而表示沒有毒品，被告甲○○對於是否提供毒品予證人丙○○交易反覆之間，繫乎賒借條件是否有共識，顯已著手於販賣行為之實行，益徵被告甲○○與證人丙○○見面係為毒品交易之事而有營利之意圖甚明。
㈣被告甲○○就犯罪事實㈠先行辯稱：該次是證人丙○○拿2,
000元給伊，要伊向綽號「阿平」之人購買毒品，連同伊自己也要吃，要買4,000元云云（見本院卷第30頁），嗣又陳稱：該次是證人丙○○直接去臺中市○○街○○號3樓之4，伊請他施用甲基安非他命云云（見本卷第76至77頁），則被告甲○○就該次情節究係為何前後供述不一，已生疑義，綽號「阿平」之人年籍不詳，無從查證，且以證人丙○○既得自被告甲○○處無償取得甲基安非他命，被告甲○○即得為證人丙○○施用毒品之來源，其何需再委由被告甲○○向他人購買？證人丙○○亦證稱每次都是在上址被告甲○○居處向其購得、取得毒品，並未供稱向他人購得、索取毒品，是認被告甲○○所辯上情不足採信。又被告甲○○就犯罪事實㈡辯稱：丙○○打電話向伊購買甲基安非他命，伊表示沒有，雙方便約在上址泡沫紅茶店見面，在泡沫紅茶店那裡都在聊天、喝茶，沒有提到買毒品的事，要離開的時候，警察就出現了，當場並沒有查到毒品云云，要與本院前揭認定渠等係為毒品交易之事而約定在上址泡沫紅茶店進行交易、被告甲○○確有營利之意圖等相關事證不符，不足採信，又現場雖未查扣毒品，不能證明有實際賣出、交付毒品之事實，然仍無礙於已著手於實行販賣毒品犯罪行為之認定。
㈤又參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴
重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。查本案被告甲○○先以2,000元之價格，販賣甲基安非他命1次予證人丙○○而完成交易，嗣因賒借條件未達共識致未賣出而未完成交易，顯見被告甲○○對於毒品之交付與否繫乎代價如何取得，顯有營利之意圖亦堪認定。
㈥至被告甲○○自白之犯罪事實㈢部分，亦經證人丙○○（見
前揭筆錄）、同案被告庚○○（見警卷第24頁、偵查卷第83頁）證述在卷；此外，並有被告甲○○所有持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支、同案庚○○持用之門號0000000000號行動電話、證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話（均含SIM卡）及第二級毒品甲基安非他命4包（合計驗餘淨重0.98公克，空包裝塑膠袋總重1.17公克）扣案可證及現場照片、內政部警政署刑事警察局97年1月24日刑鑑字第0970006307號鑑定書附卷可稽。
㈦被告甲○○所辯上情，委無足採，本件事證明確，被告甲○○販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，
已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列為第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣。又按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責。意即，以營利為目的而販入，縱尚未賣出；或以其他原因販入後始起意營利而賣出，固均應屬販賣既遂，惟若前者尚未完成販入行為，或後者尚未完成賣出行為，則仍應有未遂犯之適用。最高法院90年台上字第1204、2046號判決意旨參照。查本件被告甲○○就犯罪事實㈠、㈡之犯行有營利之意圖，業經本院認定如前第二之㈢、㈤段所述，其中就犯罪事實㈠部分已完成賣出之行為，就犯罪事實㈡部分雖著手於販賣之行為，然未及賣出而未完成賣出行為（詳前第二之㈢段所述），亦經本院認定如前，是核被告甲○○就犯罪事實㈠、㈡、㈢（有2次犯行）所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及第8條第2項之轉讓第二級毒品既遂罪（有2次犯行）。
㈡被告甲○○販賣及轉讓第二級毒品前持有第二級毒品之低度
行為，已為販賣及轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○就犯罪事實㈡所示犯行，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，爰依法減輕其刑，公訴意旨漏未就此部分犯行論以未遂犯，尚有未洽，且論以共同正犯，亦有未合（詳后述）。被告甲○○所犯前開各次犯行間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告甲○○前於95年間因施用第一、二級毒品案件，經本院
以95年度訴字第1542號判決應執行有期徒刑1年，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1951號判決上訴駁回確定，後經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6月；又於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第950號判決應執行有期徒刑1年確定，嗣經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6月，2案接續執行，於96年8月28日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期
徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告甲○○先後販賣第二級毒品甲基安非他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣毒品對象僅有證人丙○○1人，並非與其不認識之初用毒品者，被告甲○○販賣甲基安非他命既遂之數量，依其價錢估算，尚屬微少，未遂部分，亦未實際交付毒品，其犯罪之情節並非至惡，被告甲○○僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即七年有期徒刑並因累犯加重，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣毒品甲基安非他命之犯行，酌量減輕其刑，就犯罪事實㈡部分並遞減之；另就上開刑之加減，均先加後減之。
㈤爰審酌被告甲○○迭有多次違反毒品危害防制條例案件之前
科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，其當知毒品不僅殘害施用者自身健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，而嚴重戕害國人之身心健康，販賣毒品甲基安非他命危害社會甚鉅，惟念及被告甲○○販賣安非他命實際所得僅2,000元，所得非多，第2次未及賣出即遭查獲，轉讓次數2次，次數尚寡，數量不多，查扣第二級毒品甲基安非他命數量非鉅，於本院審理中供承轉讓毒品犯行，然飾詞否認販毒犯行，犯後態度不佳，暨其犯罪動機、目的非善，智識程度一般等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑示懲。起訴書雖具體求刑9年之重典並請求諭知強制工作等語，然保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照。查本件被告甲○○之犯罪行為值得非難，自不可取；惟本院衡酌被告甲○○犯罪之動機、犯罪之情節，其販毒次數、轉讓次數非多，除施用毒品前案外，僅於85年間有賭博前案，使用之手段平和，犯罪所得不多，其行為表現之嚴重性、危險性應非達於無可容忍之程度，依憲法比例原則之規範，認本件量處被告如主文所示之刑，已足收懲儆之效，尚難推認被告甲○○有犯罪之習慣，或以之為業，未達須以保安處分預防矯治之程度，尚無施以強制工作之必要，諒其服刑完畢後得以儘速投入社會正當工作。是認對被告甲○○處以如主文所示之刑，已足收儆懲之效，公訴意旨具體求刑
9年暨諭知強制工作，毋寧過重，亦無另行宣告令入勞動處所強制工作之餘地，附此說明。
㈥又按毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項至第3項
、第5條第1項至第3項、第6條第1項至第3項、第7條第1項至第3項、第8條第1項至第3項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減。而犯販賣毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第17條之規定，僅得減輕其刑，而非必須減輕。是縱因上訴人所供而破獲其毒品之上游來源，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，原判決既未減輕其刑，則縱未依上訴人之供述確實追查，亦與所謂判決不適用法則或應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形有間。最高法院92年度台上字第2897號、89年度台上字第184號判決意旨參照。經查，被告甲○○雖於在押期間為警借提時供稱：有在96年10、11月向真實姓名為「賴廣生」之人購買海洛因及甲基安非他命、在96年11月向綽號「38仔」之人購買海洛因、在96年8月向綽號「 阿俊 」之人購買海洛因及甲基安非他命、在96年12月向綽號「 阿三 」之人購買甲基安非他命等情（見警卷第117至第119頁），然上開供述除賴廣生之外，其他真實姓名年籍均不詳，均核與嗣後函送之查獲資料不符，難認二者間有何直接前後手之關連，尚難援為上開條文寬減之據；退而言之，本院就被告甲○○所犯各罪，除部分已依法酌減、減輕其刑外，所宣告之刑度均從較低度刑審酌之，縱以嗣後確有循被告甲○○所供而破獲其毒品之上游來源者，審酌被告甲○○犯後猶飾詞否認販毒犯行，難認有真誠悔悟之意，揆諸前段所述本院審酌各情及前揭判決意旨，認本院宣告如主文所示之量刑暨定其應執行刑，並未失之過重，並無再行調查審酌減輕其刑之必要，附此敘明。
㈦按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年台上第2743號裁判參照）。查被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○獲取金錢計2,000元，雖未經扣案，然既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（合計驗餘淨重0.98公克，空包裝塑膠袋總重1.17公克），經鑑驗均含有甲基安非他命成份，有內政部警政署刑事警察局97年1月24日刑鑑字第0970006307號鑑定書附卷可稽（見本院卷第67頁，其中標示編號A1之白色顆粒、A2之白色晶體各1包均未檢出第二級毒品甲基安非他命），為第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人所有與否，沒收之」之明文，應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院著有93年度台上字第462號判決意旨參照）。扣案之包覆上開第二級毒品甲基安非他命用之空包裝塑膠袋4只（合計總重1.17公克），業經鑑定機關就之與內裝之毒品甲基安非他命分別鑑析其重量，與扣案之毒品甲基安非他命並無不可分離之關係（最高法院95年度台上字第5640號裁判意旨參照），且有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於保存，其係被告甲○○供承為其所有（見本卷院第170頁背面至171頁），復經本院認係供犯本案犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（含SIM卡），係被告甲○○所有持用，業據其供明在卷，復經本院認係供犯罪事實㈠之犯行聯絡販毒事宜所用，而供被告販賣第二級毒品甲基安非他命之用，應依同條例第19條第1項規定併予宣告沒收。而於犯罪事實㈡部分，證人戊○○雖亦曾撥打上開電話試圖聯絡被告甲○○，然未獲接聽、通話聯絡毒品交易事宜，改撥打庚○○持用之門號0000000000號行動電話與被告甲○○接聽、通話聯絡毒品交易事宜，並進而約定見面事宜，難認門號0000000000號、0000000000號行動電話亦供犯罪事實㈡所示犯行使用，而門號0000000000號行動電話，查非被告甲○○所有，係同案被告庚○○所有，然經本院認定無共犯關係（詳后述），門號0000000000號行動電話係證人丙○○所持用，亦非被告甲○○所有，爰均不併予宣告沒收；而上開空包裝塑膠袋及行動電話既經扣案並宣告沒收，即毋庸另諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，附此說明。另其餘扣案物品，其中標示編號A1之白色顆粒、A2之白色晶體各1包，均未檢出第二級毒品甲基安非他命（見本卷院第67頁），難認係違禁物，其中扣案之海洛因雖屬違禁物，然被告甲○○就該海洛因部分未據檢察官起訴與此有何關連或指訴何犯罪事實，其餘物品被告甲○○否認為其所有（見本院卷第170頁背面至第171頁），或查無證據證明與本案認定成罪之前揭犯罪事實有何關連，而非本件供販賣、轉讓或因犯罪所得之物，爰均不併予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○、乙○○等本身有施用毒品之惡習，明知毒品海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，未經允許不得持有、施用、轉讓或販賣，甲○○與被告庚○○共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，由庚○○以門號0000000000號行動電話為聯繫工具，於96年12月12日12時48分39秒時起，與丙○○、戊○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫，同意販賣甲基安非他命半錢予丙○○、戊○○，並約定在臺中市○○路與仁義路口之「一品堂泡沫紅茶店」交易，惟尚未交易完成時，即為警查獲。被告乙○○基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於96年12月12日16時許前，先在不詳處所向年籍不詳者購入第一級毒品海洛因含袋重至少67公克（純度63.57％，純質淨重36.62公克），並藏置在臺中市○○街○○號，意圖販賣營利。因認被告庚○○與被告甲○○共同涉犯犯罪事實㈡所示之販賣第二級毒品罪嫌、被告乙○○涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有40年臺上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可資參照。
三、訊據被告庚○○固供承有接到證人戊○○撥打伊的行動電話，並與被告甲○○前往上址泡沫紅茶店為警查獲之事實，然堅決否認有何與被告甲○○共同販賣第二級毒品之犯行。經查：依證人丙○○、戊○○前揭證述顯示，於96年12月12日當日，係丙○○叫戊○○用丙○○的行動電話0000000000號撥打甲○○的行動電話0000000000號及0000000000號未獲接聽後，戊○○才打被告庚○○的行動電話0000000000號，被告庚○○有接，戊○○表示要找被告甲○○，被告庚○○就將電話拿給被告甲○○，戊○○向被告甲○○說要拿半個，並詢問被告甲○○說要約在哪裡，被告甲○○表示約在學府路與建成路口的泡沫紅茶店，戊○○與丙○○始一同前往泡沫紅茶店與被告甲○○會合。復有前揭通訊監察譯文可佐。依證人戊○○實際與被告庚○○、甲○○於電話中對話內容觀之，證人戊○○係與被告甲○○討論毒品交易事宜，在此之前，證人戊○○亦係撥打被告甲○○之電話欲購買毒品未獲接聽，顯見證人戊○○之本意係在找尋被告甲○○，而非庚○○，僅係透過被告庚○○尋得被告甲○○本人，綜觀上開證述及對話內容，並無證據顯示被告庚○○就證人戊○○與被告甲○○商討毒品交易事宜參與其中而知悉之，且被告庚○○係被動接聽電話後，獲悉對方要找被告甲○○即轉交電話予被告甲○○，並非主動撥打電話聯繫證人戊○○或丙○○，難認被告庚○○有何提供販賣毒品聯繫工具之行為分擔，證人即被告甲○○亦結證稱：別人若要調毒品，不會經由被告庚○○與伊聯絡等語（見本院卷第132頁背面），此外，亦無證據證明被告甲○○委由被告庚○○以其門號代為聯繫毒品交易事宜。被告庚○○雖陪同被告甲○○前往上址泡沫紅茶店，然依上開證人丙○○所證述，其仍係與被告甲○○討論交易毒品之事，並未與被告庚○○討論其事，證人戊○○則證稱：伊不清楚後來他們怎麼說等語（見偵查卷第71頁），亦無從推認當時在場之被告庚○○有與證人丙○○討論交易毒品事宜，證人即被告甲○○亦證稱：被告庚○○與戊○○當時都在看雜誌等語（見本院卷第132頁背面），現場亦未自被告庚○○處查扣何毒品供斟酌，尚難僅以被告庚○○同時在場為警查獲，遽認被告庚○○與被告甲○○間有何犯意之聯絡。至其餘扣案第二級毒品甲基安非他命4包（合計驗餘淨重0.98公克，空包裝塑膠袋總重1.17公克）、證人丙○○之行動電話及現場照片、內政部警政署刑事警察局97年1月24日刑鑑字第0970006307號鑑定書等物，固足推認被告甲○○前揭犯行，尚難推認至被告庚○○共犯其中。
四、另訊據被告乙○○固供承為警於96年12月13日凌晨2時許，在臺中市○○路○○○巷○○號4樓之20處搜索時在場，並扣得上開第一級毒品海洛因之事實，然堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，辯稱：扣案海洛因並非伊的等語。經查：
㈠扣案毒品海洛因雖經送鑑結果認確均含有第一級毒品海洛因
成份無訛，有法務部調查局調科壹字第09723002620號函可稽，然上開毒品海洛因迭經被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理中否認為其所有或持有；訊之被告甲○○於本院訊問、審理中供承及結證稱：扣案毒品海洛因為伊所有，與被告乙○○無關等語（見本院卷第32頁、第132頁），核與同案被告庚○○於警詢時供稱：扣案毒品海洛因係被告甲○○所有等情大致相符（見警卷第23頁），且被告甲○○並進一步供出扣案海洛因毒品來源及放置地點（見本院卷第31、133頁），顯見被告甲○○自承扣案海洛因為其所有一節，應非憑空杜撰。徵諸扣案毒品海洛因數量達淨重57.61公克，純度為63.57％，有鑑定書可稽（見本院卷第65頁），其數量頗多、純度亦高，縱使單純持有之，亦需背負相當刑責，經具結證述上情後，苟有不實，更須承擔偽證之風險，衡情被告甲○○應無故為陷己入罪而為不利自己陳述之必要。
㈡起訴意旨雖引用被告甲○○之供述：96年12月13日凌晨2時
許，在臺中市○○路○○○巷○○號4樓之20處逮捕乙○○時，所扣得之第一級毒品海洛因含袋重67公克、第二級毒品大麻含袋重0.9公克、甲基安非他命3小包含袋重1.7公克等毒品，均係被告乙○○所有等語為其論據（見起訴書第6頁），惟查，上開供述未見於被告甲○○本人於警詢或偵訊時所為陳述之筆錄記載內容，僅於被告甲○○之選任辯護人於偵查中為被告甲○○陳述意見時表示：現場搜到的海洛因是乙○○的等語（見偵查卷第81頁），嗣經被告甲○○之選任辯護人於本院審理中表示係口誤（見本院卷第63頁），並非出自於被告甲○○本人之供述，亦未經具結，是以起訴書引用該段「被告甲○○之供述」，容係誤引，尚難援為論罪之依據，較之被告甲○○於本院審理中就扣案海洛因所為之上開供述，經審酌第㈠、㈢段所述各情，認被告甲○○於本院審理中所述上情較資憑信。
㈢再查，臺中市○○路○○○巷○○號4樓之20處所係由被告甲○○
出租金以被告庚○○之子 賴德良 名義所承租，業據被告甲○○、庚○○一致供述在卷（見警卷第22至23頁、本院卷第31頁、第129頁背面），並有租賃契約書1份扣案可稽，被告甲○○及庚○○均結證稱：被告乙○○並未居住於上址等語（見本院卷第129頁背面、第131頁背面），並無證據證明被告乙○○居住於臺中市○○路○○○巷○○號4樓之20處所，難認扣案毒品海洛因與被告乙○○有何關聯。被告乙○○雖於警察進行搜索時在場遭查獲，然證人庚○○證稱：因乙○○表示可能是警察去乙○○的租屋處找乙○○，伊才要乙○○過來伊臺中市○○路○○○巷○○號4樓之20的租屋處喝酒，喝完酒後，乙○○就睡著了，直到警察搜索時，乙○○也還在睡覺等語（見本院卷第130至131頁），核與被告乙○○於本院送審訊問時供述：在96年12月11日晚上9、10點左右，有一個警察去伊住處按電鈴問3樓之5在哪裡，伊說伊不知道，結果警察就離開了，因為 伊有 吸食安非他命，怕會被查獲，所以伊去買香菸時，剛好庚○○打電話給伊，叫伊先不要回去，叫伊去他那裡避風頭，順便喝酒等情大致相符（見本院卷第41頁），衡諸被告庚○○、乙○○為警查獲後隨即遭逮捕聲請羈押獲准並禁止接見通信，嗣被告庚○○入監服刑迄今，被告乙○○則經本院於送審訊問後予以釋放，2人應無勾串之虞，是以被告乙○○前往臺中市○○路○○○巷○○號4樓之20處應係偶然。證人庚○○復結證稱：伊之前在警局說毒品是甲○○的等語，是因為伊有看過甲○○拿過一個包包放在沙發上。伊有看到甲○○拿包包進來，海洛因是在包包內查獲的，所以伊才說毒品是甲○○的等語（見本院卷第130頁），查無證據證明扣案海洛因係被告乙○○所置放於該處，則被告乙○○是否明確知悉該處放有毒品海洛因一節，亦非無疑，此外，客觀上亦查無積極證據證明扣案海洛因確係被告乙○○所有或持有之事實。
㈣再者，綜觀全卷，查無任何關係被告乙○○主觀上有何意圖
販賣第一級毒品海洛因之積極事證，未據檢察官舉證證明被告乙○○有何欲販賣海洛因資以營利之意圖。末以，扣案海洛因係於臺中市○○路○○○巷○○號4樓之20查扣，並非在臺中市○○街○○號查扣，公訴意旨記載上開毒品「藏置在臺中市○○街○○號」亦有疏漏。
五、綜上所陳，依現有事證尚無積極證據證明被告庚○○、乙○○有如起訴書所載其等所涉之犯行，檢察官之舉證未能證明之，本院復查無其他積極證據足資證明被告庚○○、乙○○確有檢察官所指共同販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，被告庚○○、乙○○2人上開被訴之犯罪自屬不能證明，揆諸首揭法條及判例意旨說明，均應為被告庚○○、乙○○2人無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年5月21日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法官鍾堯航
法官巫淑芳法官吳崇道上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官黃舜民中華民國97年5月21日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。