裁判字號：最高法院89年台上字第1361號刑事判決
裁判日期：民國89年03月16日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一三六一號
上訴人乙○○男
丙○男右一人選任辯護人 黃國堂 律師上訴人甲○○男選任辯護人 周燦雄 律師右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第一五一五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第七五四○、九五一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○行賄部分及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由關於乙○○行賄及甲○○撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○行賄罪部分及甲○○部分之判決，改判論乙○○以共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，判處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年；論甲○○以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，判處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權陸年，所得財物新台幣（下同）捌萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，雖非無見。惟查：㈠據上訴人乙○○於偵查中陳稱：其於民國八十四年一月間，到台北市大和中醫診所看診，至八十四年七月六日，因與該診所負責人 朱仁傑 理念不合而離職，轉往桃園縣正生中醫診所看診云云（見第七五四○號偵查卷第九十六頁），原判決事實亦認定：乙○○在台北市大和中醫診所執行醫療業務之期間至八十四年七月六日止。如果不虛，乙○○自八十四年七月七日起已離開台北市大和中醫診所，然原判決竟認定該上訴人於八十四年七月十八日猶在該診所共同交付賄款一萬元予甲○○，已有認定事實前後矛盾之違誤。又據證人 盧永吉 陳稱：其於八十三年十二月底，始應聘至台北市大和中醫診所擔任顧問職務；證人 吳秀鳳 即上開診所之會計於偵查中復供明：八十三年間，係由朱仁傑指示伊將賄款轉交甲○○，八十三年十二月中旬，盧永吉到任後，改由盧永吉負責接待甲○○及轉交賄款云云（同上偵查卷第一二一、一
二二、二○九頁）。本件原判決竟認定，原判決附表編號１至５即八十三年三月三十日至同年十二月十日之五次賄款，係由朱仁傑指示盧永吉交付，其認定之事實尤與卷存證據資料，不相符合。㈡按刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定之連續犯次數，倘較第一審法院認定者為少，第二審如仍量處與第一審相同之刑，實質上仍較第一審之刑度為重，能否謂無違反刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更原則，非無研求餘地。本件第一審判決認定上訴人乙○○共同行賄十次（金額八萬元），原判決則認定其僅參與共同行賄五次（金額五萬元），其所認定之連續犯次數既遠較第一審認定者為少，竟仍量處與第一審相同之刑，按之上開說明，即有適用法則不當之違誤。上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決關於乙○○行賄及甲○○部分有撤銷發回之原因。
關於丙○行賄（駁回）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人丙○以共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。係依憑上訴人丙○於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）調查時之自白，參酌收賄之桃園縣衛生局第三課課長 黃嘉茂 於北機組調查時及檢察官偵查中供承之情節、證人陳永祿之證言，及卷附桃園縣衛生局八十七年十二月十七日八七 桃衛 叁字第八七二四六五九號函等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。並以丙○嗣否認有上揭犯行及其所為辯解，為飾卸之詞，不足採取；復以證人黃嘉茂於第一審翻異前供，改稱其於偵查中之自白，係遭恐嚇、威脅、利誘所為不實陳述等語，亦非可取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無調查之職責未盡、判決不載理由或所載理由矛盾之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使，任意爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件上開部分係因上訴不合法而駁回，上訴人請求宣告緩刑，本院無從審酌，附予敍明。
關於乙○○、丙○違反醫師法部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○、丙○因違反醫師法部分，原審係依醫師法第二十八條第一項前段論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年三月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官楊商江法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月二十二日
Ｋ