裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上字第3號民事判決
裁判日期：民國89年01月14日
裁判案由：給付價金
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上字第三號Ｅ
上訴人乙○○訴訟代理人張天良律師
許世烜律師被上訴人甲○○訴訟代理人卓平仲律師右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十七年十一月二十四日第一審判決（八十七年度訴字第五四一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百一十八萬六千零七十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。（三）第一審及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。（四）上訴人願供擔保，請准予宣告假執行添
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人於民國八十七年一月六日，將建號第一五九○、一五九一號（即門牌台南縣永康市○○路○○○號三Ｆ之一、之二）二棟公寓建物，包括第一八八
五、一八八七號之公共使用部分，以及建號第一五一八號地下停車位一個，包括建號第一八八九號共同使用部分，出賣予上訴人。房屋部分總價金六百萬元，車位三十八萬元。公寓大廈之區分所有權，其專有部分與其共用部分，密切不可分，公寓建物之買賣，勢必包括共用部分，又共用部分之所有權，係按其應有部分，及於全部共用部分之建築。查上開房屋共同使用部分中之建號第一
八八五、一八八九號，有一部分占用鄰地，該占用鄰地部分未辦理保存登記，共用部分建物之登記簿謄本載有「本建物尚有部分占有鄰地未登記」之記事，則上開共用部分建物中侵占鄰地部分為違章建築，此事實有原審卷附之建物登記簿謄本及建物測量成果圖可稽。則與系爭房屋密不可分之共用部分中，有一部分存有無權占用鄰地之瑕疵，為不爭之事實，亦為原審所是認。
（二）按買賣標的之房屋，有無權占用鄰地之情者，此事又非買受人所明知時，不論鄰地所有人是否已訴求拆屋還地，出賣人即應負權利瑕疵擔保責任，即權利瑕疵擔保，不以買受人被追奪為必要，只要第三人有主張之可能為已足，被上訴人不得以鄰地所有人未主張權利即謂無瑕疵。（ 史尚寬 先生著債法各論上冊第十五頁參照）。又按共用部分建物為一體不可分，不可割裂，區分所有人共用部分之應有部分係及於整個共用部分建物，公寓大廈區分所有建物之買賣，應就該建物之專有部分及共用部分一併移轉登記予買受人（公寓大廈管理條例第四條第二項），其中區分所有之共用部分既及於整個共用部分建物，則不可能於買賣契約中將一部分共用部分建物除外，不列入買賣契約中。查本件房屋共用部分建築中，有一部分占用鄰地，該部分未辦理保存登記，則不能移轉登記予上訴人，屬給付不能（民法第二百二十六條），被上訴人自應負債務不履行責任。再者，兩造所訂立之不動產買賣契約書第五條明白約定：「乙方鄭重聲明對本件買賣標的物均無上手（或原契）來歷不明或有其他糾紛等情事」，則被上訴人自應依約負擔保責任。查，與系爭房屋密不可分之共同使用部分既然有無權占用鄰地之權利瑕疵，該占用鄰地部分又無法辦理移轉登記，且被上訴人歷經上訴人一再催促其補正上開瑕疵，被上訴人均置之不理，則被上訴人除因不能移轉登記該未保存登記之共用部分及違背上開契約第五條約定，應負債務不履行責任，及因出賣之建物有一部分無權占用鄰地，應負權利瑕疵擔保責任外，系爭房屋亦屬欠缺出賣人所保證之品質。上訴人自得於定期催告被上訴人補正、除去瑕疵，被上訴人仍不履行後，解除本件買賣契約。惟原判決僅以被告（被上訴人）已將系爭建物共同使用部分第一八八五、一八八九號之應有部分移轉登記予原告（上訴人），原告已成為該共同使用部分之所有權人，以及並無可對抗買受人（上訴人）之負擔為由，認無權利瑕疵，上訴人主張解除契約為無理由。則原判決顯然疏忽無權占用鄰地、及共用部分中有一部分不能移轉登記，以及被上訴人特約保證等事實。認事用法，難謂無誤。
（三）公寓大廈之共同使用部分為一體不可分，不能割裂，不可能僅就一部分為買賣，而排除其中一部分，又上訴人購買系爭之不動產時，根本不知道有占用鄰地之事，自然不可能於契約中預先將占用鄰地、未保存登記之共同使用部分加以剔除，不列入契約買賣標的中。則兩造所買賣之共同使用部分之應有部分，其範圍係及於該共用部分建物之全部，而非僅及於共用部分中有保存登記部分，將未保存登記部分除外。被上訴人於原審所謂共同使用部分之未保存登記不在買賣範圍之內，顯屬誤會。又按區分所有權之專有部分與其共用部分，密切不可分，共用部分之所有權係按其應有部分，及於全部共用部分之建築物。查系爭房屋係公寓大廈區分所有建物，其共用部分中之建號第一八八五、一八八九號，有一部分占用鄰地，該占用鄰地部分未辦保存登記，有建物測量成果圖及登記簿謄本可稽，則系爭房屋確有侵占鄰地之事實。查被上訴已多次受上訴人通知限期補正上開房屋越界之瑕疵，被上訴人均逾期而仍未補正，上訴人乃向被上訴人表示解除契約，有原審卷附之存證信函可稽。依民法第三百四十九條、三百五十三條規定，上訴人得以被上訴人債務不履行，逾期不補正為由解除契約，被上訴人自應將已收受之買賣價金返還上訴人。又行使解除權不妨礙損害賠償之請求（民法二百六十條），則上訴人所繳納之房屋契稅六三、二七七元，係因被上訴人債務不履行所生之損害，上訴人得一併請求賠償；又上訴人在系爭房屋所添加之裝潢斥資三九二、七九四元，於買賣解除後，屬被上訴人之不當得利，被上訴人亦應返還該利得予上訴人。
（四）系爭房屋之瑕疵已於土地登記簿謄本中記載「本建物尚有部分占用鄰地未登記」，而該瑕疵及該記載又確實會影響各金融機構對承作抵押貸款之意願，依各金融機構答覆貴院之函，其若非明白表示拒絕承作，即係委婉表示擔保物若有產權上之糾葛影響未來銷售性及市場價格時，則不予承作；縱予以承作，也必須減低放款金額，則該瑕疵及登記簿謄本上之註記，已確實影響系爭房屋之市場價值及銷售性，又上訴人服務於國泰人壽保險股份有限公司（以下簡稱國泰公司），本可向該公司申貸低利之員工貸款，惟因房屋有瑕疵，導致國泰公司拒絕承作，則該瑕疵難謂輕微，難謂無關緊要。查兩造在 陳麗玉 代書事務所訂立買賣契約時，上訴人就有明白向被上訴人表示將來房屋要在國泰公司辦理抵押貸款，被上訴人已知悉而無任何意見，此有證人陳麗玉代書之證言可稽，則被上訴人更不得謂系爭房屋之瑕疵無關緊要。
（五）上訴人為善意之買受人，上訴人僅能依約向出賣房屋之被上訴人主張權利。又若依買賣契約第十四條，被上訴人本應將其所收定金及價金一百七十三萬元加倍返還上訴人，惟上訴人僅請求已付之定金、價金及裝潢費、契稅等金額，而被上訴人若因本案判決有任何損失，其自可轉向出賣房屋予其之國穩建設公司（以下簡稱國穩公司）主張權利，則被上訴人應無損失可言。
（六）依證人 林慶輝 所稱：系爭之大樓越界部分有一樓高，且一百公尺以上長度，若要開挖恐怕影響建築安全，則其又稱已用挖土機挖了一層深度並打掉清理，以及另一證人 林錦堂 所稱越界部分已經刨之證言，顯與事理有違。則國穩公司縱有將越界部分打除，充其量也僅將地面上之越界部分打除而已，地面以下之部分因範圍廣大又影響建物結構安全且工程浩大，顯然不可能開挖並將越界部分打除。假設國穩公司曾耗費鉅資人力將越界部分打除，依常理，其耗鉅資人力打除後，必會向地政事務所力爭將「占用鄰地」之註記除去，惟查，依證人林慶輝所稱，國穩公司在八十八年二月申請使用執照以前就將越界部分處理完畢，然若已處理完畢，為何八十八年二月二日之複丈成果圖卻標示出侵占鄰地之註記？再參酌永康地政事務所八十八年四月七日八八所一字第○二五四九號函所表示國穩公司並無另申請勘測資料，顯然國穩公司並未向地政事務所申請除去該註記，則國穩公司並未將越界部分打除，應可堪認定。證人林慶輝及林錦堂所言料必因其職務之故，而有所偏頗，不足採，被上訴人就越界部分已不存在之主張並不足取。
（七）雖本件侵占鄰地部分，非建物專用部分，而係共用部分，惟共用部分亦係買賣標的，且經被上訴人特約保證，則不論瑕疵之情況是否嚴重，一有瑕疵，即應依其所保證，負其責任，否則保證何用。上訴人為一受薪階級，並無豐厚收入，現今住宅房屋需價甚高，上訴人須用罄一生積蓄，始能換取一適合居住之房屋。查系爭房屋總價六百多萬，上訴人自須格外謹慎行事，而出賣房屋之被上訴人自應切實提供真實之資訊，更應嚴格依契約之本旨履行債務。若房屋出賣人於契約保證房屋品質及權利無虞後，嗣後又能任意以瑕疵非重大為由而脫免其責任，實以違背契約自由原則及消費者之消費安全。系爭不動產確實存有瑕疵，而不論該瑕疵是否重大，已嚴重影響到房屋之交易及價值，又致上訴人無法向國泰公司辦理抵押貸款，難謂上訴人無損害。則本件瑕疵所造成之危險，實應由出賣房屋之被上訴人承擔，被上訴人若有損失，其可轉向其前手國穩公司請求賠償，將損失轉由國穩公司承受，而不應由毫不知情之善意買受人即上訴人無端承受此瑕疵所致之損失。上訴人本得依買賣契約書第十四條向被上訴人請求退還全部價金及賠償同額之違約金，惟上訴人僅請求被上訴人退還價金，及賠償（或返還）上訴人所支出之裝潢費、代書費及契稅等費用，將上訴人以前就系爭房屋所為之支出加以取回而已。有關上訴人請求之房屋及車位移轉登記等費合計二○七五七元部分，因數額不大，又項目複雜，茲暫予撤回該部分之請求。
（九）上訴人在國泰公司任職，上訴人向國泰公司申請貸款，有員工優惠利息，故上訴人當然會向國泰公司申貸，而不向其他行庫申貸利息較高之貸款，此為上訴人之權益，不得因任何理由被剝奪。上訴人因信賴被上訴人於買賣契約中所為保證，放心向被上訴人購買系爭房屋，詎於辦理貸款時，竟發現房屋共用部分中有部分因侵占鄰地，未能保存登記，國泰公司也因此理由拒絕貸款予上訴人。上訴人並無任何過失可言，反而是被上訴人故意不告知房屋瑕疵，顯有故意過失。若強要上訴人購買此種有瑕疵之房屋，而轉向利息較高之其他銀行貸款，付高額利息，對上訴人而言實難謂公平。
（十）經貴院函詢各金融機構就本件之情形是否仍同意據以辦理，惟國泰公司明確表明應婉拒承作，而中華商業銀行亦回函表示：「雖得接受該擔保品，惟酌減貸款金額」，以及「因主建物移轉時可能使買受人有發生產權上糾葛之疑慮而影響其未來銷售性，是否接受為擔保品須就個案再加考量」；而台灣銀行則表示「為恐日後產權產生糾葛，原則不予受理」，則上開各金融機構就本件不動產辦理抵押借款，均持相當保留，甚至拒絕之態度。而其他銀行如台灣省合作金庫雖未表明是否應予承作，惟其亦表示擔保物之選擇應考慮「產權清楚無糾葛並易於估價」、「有市場性容易處分者」。按不動產交易應考慮之情形相當複雜，惟有依靠登記資料為判斷依據，若房屋被加註「共用部分侵占鄰地未保存登記」，光是這一句話，就足使房屋價值大大減損，嚴重影響交易而難於處分，申請貸款。則被上訴人一再表示瑕疵輕微、不清楚上訴人擔心什麼云云之詞，純係其卸責之詞，顯難令人接受，與市場交易情況有違。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補聲請訊問證人陳麗玉。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件所應審究者乃被上訴人對系爭第一八八五、一八八九建號之部分建物占用相鄰土地之情事，是否應負民法第三四九條規定之權利瑕疵擔保責任？茲查在所有權買賣之情形，出賣人依民法第三百四十九條規定所付之權利瑕疵擔保責任，係指其對買受人須擔保：⑴所有權為其所有⑵在該所有權上無可以對抗買受人之負擔（如地上權、永佃權、地役權：：等）。而本件依兩造所簽訂之買賣契約，就上訴人所爭執之系爭第一八八五、一八八九建號建物部分，被上訴人負有使上訴人取得建物所有權義務之標的範圍為一五九○建號共同使用部分之第一八八五建號應有部分九萬分之二九○，一五九一建號共同使用部分之第一八八五建號應有部分九萬分之二八九，及一五一八建號共同使用部分之第一
八八五、一八八九建號應有部分各九萬分之二二六、九萬分之八八七六九，而參諸本件建物之登記簿謄本，被上訴人確為右開應有部分之所有人，且該所有權除兩造不爭執之抵押權外，並無可對抗買受人及上訴人之負擔，是依前開說明，可知系爭第一八八五、一八八九建號之部分建物雖有占用相鄰土地之情事，唯此實非民法第三百四十九條所規定權利瑕疵之範疇，從而上訴人據此主張被上訴人應負權利瑕疵擔保責任，並進而解除買賣契約，即非正當，原審判決就此亦持相同見解，而上訴人上訴意旨就此部分仍直陳詞主張，顯無理由。
（二）至於上訴人另主張其在國泰公司任職，向該公司申請貨款，有員工優惠利息，自當然會向該公司申貸，而不向其他行行庫申貸利息較高之貸款，詎於辦理貸款時，竟發現房屋共用部分有部分因侵占鄰地，未能保存登記，該公司也因此理由拒絕貸款予上訴人等語，唯查本件兩造所定之買賣契約，不唯並未附有「買受人即上訴人務必向國泰公司貸款，倘貸款不成，本件買賣契約即不成立生效」之解除條件，且查本件買賣標的係屬地上十七層、地下層之總戶數為二百多戶之大樓公寓內之二戶，是以該大樓顯有二百多戶，且大致均已向其他行庫如中國農民銀行股份有限公司、台灣省合作金庫、台灣銀行、台灣土地銀行、台新國際商業銀行股份有限公司、中華商業銀行股份有限公司：：等辦妥設定抵押貸款，甚有設定二胎及二次買賣均辦妥設定及移轉登記，足證本件買賣標的顯非如上訴人所主張係因共同使用部分之部分有占用鄰地而不能辦理貸款，更何況國泰公司並非銀行，且該公司係屬上訴人任職之公司（上訴人係該公司之不動產鑑價人員），實難期其有客觀及不偏袒自己員工即上訴人之虞。
（三）按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。」民法第三百五十四條第一項定有明文。茲本件系爭買賣標的唯一為上訴人所爭執即上揭共同使用部分，有極小部分占用鄰地未登記，銀行拒絕放款等情，唯該等疑義業經詳為解說如上，已無疑義可言，準此，足見本件買賣標的並無何滅失或減少其價值，亦無何滅失或減少其通常效用或契約預定效用等瑕疵，退萬步言，縱有減少其價值或效用之處，其減少之程度亦無關重要，蓋本件系爭買賣標的依上訴人主張，僅係共同使用部分即地下一、二層之牆面極小部分占用鄰地，再由該大樓二百多戶分攤，其所佔面積可謂均微不足道，絕不致影響該標的物之價值及通常效用與契約預定效用，則依前開法條但書之規定，上訴人所稱情事應不得視為瑕疵。
（四）查系爭建物建號台南縣永康市○○段第一八八五號及一八八七號之建築改良物登記簿謄本之備考欄附記有「本建物尚有部分占用鄰地未登記」等文字，據證人陳麗玉於貴院八十八年二月三日庭訊時證稱伊於兩造訂立系爭房屋之買賣契約時即有請領上揭建物謄本以供上訴人核算面積，則姑不論被上訴人一再否認系爭房屋共同使用部分有占用鄰地情事，並主張系爭房屋並無所有權等權利瑕疵之問題，依民法第三百五十條規定：「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。」上訴人現任職國泰公司擔任不動產之專業鑑價人員，其於兩造訂約時既已閱覽系爭房屋共同使用部分之登記簿謄本，且嗣更就其中一戶房屋（即門牌號碼台南市○○路○○○號之一）辦理過戶完訖，則上訴人自不得就系爭建物共同使用部分之上揭附記諉為不知，依法至不得主張被上訴人應負所謂之瑕疵擔保責任。
（五）證人林錦堂於貴院八十八年二月二十四日庭審時證稱系爭建物共同使用部分中原經地政機關附記有占用鄰地之部分，僅係淤泥外凸，業經國隱建設公司僱工刨除，施工時甚至有工人失足受傷，而該鄰地乃編定為公園預定地，不得建築，有關系爭房屋之產權登記之面積並未包括鄰地部分，且系爭房屋所在之大樓各承購戶大都皆已向金融機構申請貸款，並無不予核貸之情事等云，可見上訴人所謂系爭房屋之登記面積包括鄰地面積並非事實，又證人林慶輝於八十八年五月二十日在庭訊結證陳稱「打掉超越部分有幾點，都有打掉，在八十五年二月申請使用執照之前處理完畢。也讓地主看過許可：：教會、公司（指鄰地所有人）也都有人出來會同：：我們用挖土機挖了一層深度並打掉清理。」等云，更見上訴人指陳系爭房屋共同使用部分與鄰地所有人將發生產權之糾紛乙節僅係空言。
（六）貴院函詢台灣銀行、台灣土地銀行等各大金融行庫相關意見結果，亦咸認「占有鄰地面積微小，不致引起鄰地所有人提出拆屋還地之訴，或建物所有人對座落基地有使用之權源，則建物之產權不失其完整性，並非不得為銀行擔保。」「需以個案深入其完整性及處分難易，如認債權得以確保當可同意辦理。」等云（參卷附台灣銀行、台灣土地銀行覆函），即或上訴人所任職之國泰公司亦函稱「如有特殊考量亦須個案加以瞭解評估」等云（實則該公司並未有何就本個案瞭解評估之行為），尚非有如上訴人所稱無法向金融機構貸款之情事。上訴人主張系爭房屋共同使用部分占用鄰地，不僅無法實質舉證，且所陳無法向金融機構辦理抵押貸款乙節亦屬無據。
（七）綜上所述，足見本件買賣標的並無何瑕疵之處，亦無非民法第三百四十九條所規定權利瑕疵之範疇，上訴人所稱上揭不能辦理貸款之事顯無理由。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提建築改良物登記簿謄本四件為證，並聲請訊問證人林錦堂、林慶輝。
丙、本院依職權向中國農民銀行、台灣省合作金庫、台灣銀行、台灣土地銀行、中華商業銀行、國泰人公司函查建築改良物如有記載占有鄰地未登記得否准予貸款，向台南縣永康地政事務所函查系爭建築物有無再申請鑑測，向東豐企業股份有限公司、台南基督教美意會函查國穩公司曾否因建築逾界糾紛及拆除越界部分等情。
理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於八十七年一月六日將坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地暨其上第一五九○、一五九一建號即門牌號碼台南縣永康市○○路○○○號三樓之一、三樓之二兩棟公寓建物，包括共同使用部分之第一八八五、一八八七建號，及同段第一五一八建號地下停車位一個，包括共同使用部分之第一八八九建號（以下簡稱系爭建物），出賣予伊，約定前開房地總價六百萬元，車位價款三十八萬元，伊已先付價金一百七十三萬元，其餘價款則以銀行貸款支付。嗣於委請訴外人陳麗玉代書事務所代辦銀行貸款時，竟發現系爭建物之共同使用部分即第一八八五、一八八九建號，因有如原判決附圖所示部分占用鄰地，而於前揭公共使用建物之登記簿上有「本建物尚有部分占有鄰地未登記」之記事之瑕疵，以致銀行拒絕放款，使伊因鄰地所有人隨時可請求損害賠償或返還不當得利，或訴求拆屋還地，而陷於不安之狀態，經伊屢次催請被上訴人設法將上開記事塗銷及消除越界建築之現象，惟被上訴人一直未履行其義務。且伊因本件買賣另已支出系爭建物之室內裝潢及鋁門窗等裝潢費用三十九萬二千七百九十四元、契稅六萬三千二百七十七元，而前開費用亦係伊之損害。按區分所有權之專有部分與其共用部分，密切不可分，而系爭建物確實存有瑕疵，已嚴重影響房屋之交易及價值，致伊無法向國泰公司辦理抵押貸款，難謂伊無損害。是系爭共同使用部分之建物既有部分占用鄰地而未能辦理保存登記，被上訴人自應負權利瑕疵擔保責任，另本件房屋共用部分建築中，有一部分占用鄰地，該部分未辦理保存登記，不能移轉登記予伊，亦屬給付不能；再者，兩造所訂立之不動產買賣契約書第五條明白約定：「乙方（即被上訴人）鄭重聲明對本件買賣標的物均無上手（或原契）來歷不明或有其他糾紛等情事」，則被上訴人自應依約負擔保責任；亦屬欠缺出賣人所保證之品質；又因被上訴人未據實告知上情，使伊受騙而買受，亦屬詐欺，乃以本起訴狀繕本之送達作為解除本件買賣之意思表示，並依民法第二百五十九條、第一百十四條第二項準用第一百十三條、第二百六十條、第一百七十九條規定及買賣契約第十四條約定，求為命被上訴人應給付伊二百十八萬六千零七十一元及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（上訴人逾此部分之請求，業經原審判決其敗訴，並據其於上訴後減縮聲明，此部分不在本審審判範圍）。
二、被上訴人則以：伊係接獲上訴人之存證信函後，始知系爭共同使用部分之建物有占用鄰地之情事，旋即向該建物之原始起造人（即原出賣人）國穩公司查詢，經該公司函覆：右開登記簿之備註係地政機關為說明占用部分未計列入公司出售予客戶之面積，只就正確之面積登錄之意，況公司業已將傾斜占用部分予以拆除，並與鄰地所有人達成和解，足見系爭建物並無瑕疵，縱認有減少其價值或效用之處，惟系爭共同使用部分建物係於其地下一、二層之極小部分占用鄰地，由該大樓二百多戶分攤，其所占面積可謂均微不足道，是其減少之程度無關重要，亦不得視為瑕疵；參諸本件建物之登記簿謄本，伊確為右開應有部分之所有人，且該所有權除兩造不爭執之抵押權外，並無可對抗買受人及上訴人之負擔，是依前開說明，可知系爭第一八八五、一八八九建號之部分建物雖有占用相鄰土地之情事，唯此實非民法第三百四十九條所規定權利瑕疵之範疇；本件兩造所定之買賣契約，不唯並未附有「買受人即上訴人務必向國泰公司貸款，倘貸款不成，本件買賣契約即不成立生效」之解除條件，另查本件買賣標的係屬地上十七層、地下層之總戶數為二百多戶之大樓公寓內之二戶，是以該大樓顯有二百多戶，且大致均已向其他行庫辦妥設定抵押貸款；上訴人現任職國泰公司擔任不動產之專業鑑價人員，其於兩造訂約時既已閱覽系爭房屋共同使用部分之登記簿謄本，更就其中一戶房屋（即門牌號碼台南市○○路○○○號之一）辦理過戶完訖，則上訴人自不得就系爭建物共同使用部分之上揭附記諉為不知，依法不得主張伊應負瑕疵擔保責任，且伊亦未有何不履行本件買賣契約之情事等語，資為抗辯。
三、經查：
（一）被上訴人於八十七年一月六日將坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地暨其上第一五九○、一五九一建號建物，及第一五九○建號共同使用部分之第一八
八五、一八八七建號應有部分各九萬分之二九○、九萬分之五一六，第一五九一建號共同使用部分之第一八八五、一八八七建號應有部分各九萬分之二八九、九萬分之四四六出賣與上訴人，價金六百萬元；又將第一五一八建號建物（即停車位一個）及共同使用部分之第一八八五、一八八九建號應有部分各九萬分之二二六、九萬分之八八七六九出賣與上訴人，價金三十八萬元，上訴人已先付價金一百七十三萬元，並另支出上開建物之室內裝潢及鋁門窗等裝潢費用共計三十九萬二千七百九十四元，及契稅六萬三千二百七十七元等事實，業據上訴人提出裝潢費用明細表、不動產買賣契約書、建物測量成果圖、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、估價單、工程款收據、統一發票、天生報價單、契稅繳款書及支票影本為證（原審卷八頁、十、十一頁、二五至三三頁、三六、三七頁、六五至六八頁、本院卷），且為被上訴人所不爭執，此部分事實，堪信為真。
（二）上訴人主張系爭建物之共同使用部分即第一八八五、一八八九建號之建物登記謄本有「本建物尚有部分占有鄰地未登記」之記載，且確有如原判決附圖所示部分占用同段相鄰之第一三四、一四○地號土地等情，業據提出建物登記簿謄本及台南縣永康地政事務所測量成果圖在卷為憑，且為被上訴人所不爭，上訴人此部分主張，堪信為真實。
（三）被上訴人雖抗辯稱：系爭建物之原始起造人國穩公司已將原判決附圖所示傾斜占用部分予以拆除，且與鄰地所有人達成和解云云，並舉證人即國穩公司總經理林錦堂證述：系爭建物完工，地政機關測量時，發現有部分占用鄰地，曾予指正，當時國穩公司有依地政機關指示予以打除，之後地政機關未再次測量，但因當時地政機關並未予以登記占用部分，故之後亦毋須辦理更正等語，並提出國穩公司八十七年三月十九日國穩字第○三一九號函及台南縣永康市調解委員會調解筆錄為證（原審卷五四、五五頁）。惟查：前開調解筆錄係國穩公司與系爭建物基地相鄰之同段第一三五、一三七地號土地所有人 蕭松波 為界址糾紛所為之調解，要與系爭第一八八五、一八八九建號建物占用同段相鄰之一三
四、一四○地號土地無涉；又國穩公司係本件被上訴人之前手，為本件訴訟勝敗之利害關係人，其前開函覆及證人林錦堂之證言，已難期其客觀而無偏頗，且據鄰地即系爭一四○地號土地所有人東豐企業股份有限公司所函覆稱「．．地下層是否還被侵占礙於權限，無法請地政測量人員會測地下建築物面積查明詳細。」再依台南縣永康地政事務所函覆稱：「國穩公司人員陳稱業經修正乙節，本所並無其另申請勘測資料」等情，有東豐公司八十八年六月八日、永康地政事務所八十八年四月七日所一字第○二五四九號函各一件附本審卷可憑，是國穩公司倘確有依地政機關之指示拆除該占用部分，豈有不要求地政機關更正前開記事，以利房地之銷售並避免日後可能發生之買賣糾紛之理。被上訴人所辯，與常情不符，核無可採。
（四）上訴人雖主張公寓大廈之區分所有權，其專有部分與其共用部分，密切不可分，公寓建物之買賣，勢必包括共用部分，又共用部分之所有權，係按其應有部分，及於全部共用部分之建築。上開房屋共同使用部分中之建號第一八八五、一八八九建號之部分建物占用相鄰土地，自應負民法第三百四十九條規定之權利瑕疵擔保責任云云。惟查：在所有權買賣之情形，出賣人依民法第三百四十九條規定所負之權利瑕疵擔保責任，係指其對買受人須擔保所有權為其所有，且在該所有權上無可以對抗買受人之負擔（如地上權、永佃權、地役權．．等）。本件依兩造簽訂之前開買賣契約，就其爭執之系爭第一八八五、一八八九建號建物共用部分，被上訴人負有使上訴人取得前述建物所有權義務之標的範圍為前開第一五九○建號共同使用部分之第一八八五建號應有部分九萬分之二九○，第一五九一建號共同使用部分之第一八八五建號應有部分九萬分之二八九，及第一五一八建號共同使用部分之第一八八五、一八八九建號應有部分各九萬分之二二六、九萬分之八八七六九，而參諸前述建物登記簿謄本，被上訴人確為系爭建物之所有人，且該所有權除兩造不爭執之抵押權外，並無可對抗買受人之負擔，是依前開說明，可知系爭第一八八五、一八八九建號之部分建物雖有占用相鄰土地之情事，惟此應非民法第三百四十九條所規定權利瑕疵之範疇。則上訴人據此主張被上訴人應負權利瑕疵擔保責任，並進而解除買賣契約，即非正當。
（五）上訴人雖又主張本件房屋共用部分建築，有部分占用鄰地，該未辦理保存登記部分，不能移轉登記予伊，屬給付不能，被上訴人自應負債務不履行責任。再依兩造所訂立之不動產買賣契約書第五條明白約定：「乙方鄭重聲明對本件買賣標的物均無上手（或原契）來歷不明或有其他糾紛等情事」，則被上訴人自應依約負擔保責任。被上訴人除因不能移轉登記該未保存登記之共用部分及違背上開契約第五條約定，應負債務不履行責任，及因出賣之建物有一部分無權占用鄰地，亦屬欠缺出賣人所保證之品質云云。查被上訴人本已取得系爭建物之所有權，自得依據兩造所訂之買賣契約書移轉登記所有權予上訴人，而該占用鄰地部分，並不在買賣範圍，被上訴人縱不能移轉登記所有權予上訴人，亦不能認有何違約情事。另前述契約之約定，係屬一般買賣之常例，僅在保證得移轉所有權予買受人，且無其他因移轉所有權所衍生之糾紛而言，尚難認被上訴人有何品質保證情事，上訴人此項主張，要無可取。
（六）上訴人又主張系爭建物之瑕疵已於土地登記簿謄本中記載「本建物尚有部分占用鄰地未登記」，而該記載又確實會影響各金融機構對承作抵押貸款之意願，依各金融機構答覆之函件，其若非明白表示拒絕承作，即係委婉表示擔保物若有產權上之糾葛影響未來銷售性及市場價格時，則不予承作；縱予以承作，也必須減低放款金額，則該瑕疵及登記簿謄本上之註記，已確實影響系爭房屋之市場價值及銷售性云云。惟查上訴人購買系爭房屋之目的在於「自住」，為其所是認，足徵上訴人在購買房屋之初，僅在考量該房屋是否符合其使用價值，並無考慮其市場價值及銷售性，而本件買賣標的係屬地上十七層之集合住宅，已有部分住家向其他行庫如中國農民銀行股份有限公司、台灣省合作金庫、台灣銀行、台灣土地銀行、台新國際商業銀行股份有限公司、中華商業銀行股份有限公司．．等辦妥設定抵押貸款，甚有設定第二順位抵押權及同一屋有二次買賣均辦妥設定及移轉登記，有建築改良物登記謄本可按，矧，依本院向各該行庫函查結果，或認「占有鄰地面積微小，不致引起鄰地所有人提出拆屋還地之訴，．．，則建物之產權不失其完整性，並非不得為銀行擔保。」（參卷附台灣銀行覆函）、或認「需以個案深入其完整性及處分難易，如認債權得以確保當可同意辦理。」（參卷附台灣土地銀行覆函）、或認「（如本案建物尚有部分占有鄰地之情形），為加強本行債權，仍得因個案需，辦理設定抵押權以加強擔保。」（參卷附農民銀行覆函）、或認「如有特殊考量亦須個案加以瞭解評估」（參卷國泰公司覆函）、或認「如尚不足影響共同使用部分建物之正常使用（例如為休閒設施），則得接受擔保品，惟酌減貸款金額」（參卷附中華銀行覆函）等云，尚非如上訴人所稱無法向金融機構貸款之情事。足證本件買賣標的並無上訴人所主張因共同使用部分，有部分占用鄰地而不能辦理貸款情事。至上訴人主張兩造在陳麗玉代書事務所訂立買賣契約時，伊就有明白向被上訴人表示將來房屋要在國泰公司辦理抵押貸款，被上訴人已知悉而無任何意見云云，惟此為上訴人個人陳述其欲向何家金融機構貸款之意見，非被上訴人所得過問，自難以被上訴人未表示意見，即應受其陳述意見之拘束，況本件兩造所定之買賣契約，並未附有「買受人即上訴人務必向國泰公司貸款，倘貸款不成，本件買賣契約即不成立」之解除條件，上訴人之主張，即無足取。
（七）上訴人復主張被上訴人未據實告知前揭第一八八五、一八八九建號之部分建物有占用相鄰土地之情事，使伊受騙而買受系爭房地，伊自得撤銷前開買賣契約等情，惟按民法上所謂詐欺，係欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，或明知某事項，而在法律上、契約上或交易習慣上負有告知之義務，卻故緘默不語而言。又被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院十八年上字第三七一號、三十三年上字第八八四號及四十四年台上字第七五號判例可資參照）。茲查系爭建物之所有權狀並未記載共同使用部分之第一八八五、一八八九建號有部分占有鄰地未登記，有被上訴人提出之建物所有權狀影本在卷可按（原審卷一二二、一二三頁），且其主建物暨附屬建物之登記謄本亦未載有右開占有鄰地未登記之情事，僅係於各該共同使用部分建號之建物登記簿謄本備考欄載有「本建物尚有部分占有鄰地未登記」等語，而被上訴人係向原始起造之國穩公司購買繼受取得系爭建物所有權，有前述建物登記簿謄本附卷可稽，參諸一般區分所有建物之買賣交易習慣，買受人為了解產權狀況，通常僅閱覽區分所有建物之所有權狀或其主建物暨附屬建物之登記簿謄本，鮮少及於公同使用部分之建物登記簿謄本，復衡之區分所有建物之所有權移轉登記後，買受人所取得之權利證明亦為該建物之所有權狀，準此，系爭建物之主建物暨附屬建物之建物登記謄本及所有權狀既均未記載公同共有部分有占用鄰地之情事，則被上訴人是否可從其買賣交易之過程中獲知上情，已非無疑，故其辯稱其原不知前揭第一八八
五、一八八九建號之部分建物有占用相鄰土地之情事，係接獲上訴人之存證信函後始知上情等語，即非無可能。而上訴人又未能舉證證明被上訴人明知上情，故意示以不實之事，令其陷於錯誤而買受，或有故為緘默之情事。矧，據證人即代書陳麗玉到庭證稱：「上訴人是在國泰人壽公司上班，對不動產問題很刻意注意坪數，對坪數稍微有意見，就是說介紹人當初跟她講的坪數跟謄本坪數有點出入。」「（問：當時有無請領共同部分謄本？答稱）有請領，因為謄本是小姐去請的，一回來就讓上訴人算過，應該有請才能算，一般買賣主建物及公共用地坪數都要一起計算。」「可以（肯定有請領共同部分謄本）」「有申請（共同使用部分謄本）」等語（本院八十八年二月三日準備程序筆錄）。當時承辦代書既已請領該共同使用部分謄本供上訴人閱覽，其未就共同使用部分占有鄰地等情提出主張，顯屬可歸責於上訴人自己之事由。則其主張被上訴人有詐欺情事，即難遽以採信，故其以被詐欺而撤銷本件買賣，要非有據。
（八）上訴人又主張伊因鄰地所有人隨時可請求損害賠償或返還不當得利，或訴求拆屋還地，而陷於不安之狀態云云。惟按物之出賣人，對買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵；又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條分別有明文規定。徵諸前述占有部分僅屬共同使用部分，均係在地下一層或地下二層之牆壁處，面積甚為微小，因其機能非屬建物之主要機能，僅係建物之附屬機能，要難與主建物係供住戶居家生活之用，而屬重要機能，相提並論。因而系爭建物縱予短少該占用鄰地部分，對系爭建物之價值及通常效用影響不大，並不影響上訴人之使用價值，依其情形，如使買受人得據以解除契約，顯有失公平，是依前揭規定，上訴人於此情形，僅得請求減少價金，而無契約解除權。職是而言，上訴人主張已為解除買賣契約之意思表示，自仍不生契約解除之效力，此項主張，自無可取。
四、綜上所述，系爭買賣契約並無上訴人所主張之解除或撤銷事由，自不生解除或撤銷之效力。則系爭買賣契約既仍有效，從而，上訴人依契約解除或撤銷後之法律關係，亦即依民法第二百五十九條、第一百十四條第二項準用第一百十三條、第二百六十條、第一百七十九條規定及買賣契約第十四條約定，求為命被上訴人應給付二百二十萬六千八百二十八元並加付法定遲延利息（本審審判範圍），即非有據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法尚無不合，上訴意旨仍指前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官曾平杉~B3法官高明發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年一月廿日~B法院書記官陳昆陽