裁判字號：最高法院94年台上字第4020號刑事判決
裁判日期：民國94年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四０二０號
上訴人甲○○
之1（另案於台灣台南監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年五月二十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一００三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第二六二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年一月間，在雲林縣○○鎮○○路萬客來遊藝場前，向不詳年籍姓名綽號「老兄」之成年男子，購入第一級毒品海洛因共四十三包施用，嗣因收入不豐，無法支付施用毒品之費用，乃起意販售，欲將之脫售營利，基於販賣第一級毒品意圖，於九十二年二月十九日，將其中二十六包藏放於身上，伺機欲販賣予施用毒品者。嗣經警於同日十二時許，在台南市○區○○路二段二三０巷六號前查獲，並自其身上搜獲海洛因二十六包、現金新台幣（下同）二萬元，另經上訴人之同意，至其台南市○區○○路二段二三０巷六號五樓之二住處搜索，再查獲海洛因十七包（與前開二十六包海洛因合計共四十三包，淨重十四點二四公克、包裝重八點六三公克）、橡皮綁帶二條、注射針筒四支、燃燒容器一支、電子磅秤一台、分裝袋一百個等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載：上訴人於九十二年一月間，在雲林縣○○鎮○○路萬客來遊藝場前，向不詳年籍姓名綽號「老兄」之成年男子，購入海洛因共四十三包施用（原判決第二頁第五至七行）等情，是否認定上訴人向綽號「老兄」者所購入者，係已完成分裝之海洛因四十三包？乃原判決認定上訴人有意圖販賣而持有第一級毒品犯行，復於理由欄說明：……證人 蔡瑛琪 於警訊、偵查證述相同部分，即扣案之海洛因都是上訴人秤重量分裝的，很多人打電話給他，他接完電話後都會出去等情節，應屬真實可信（原判決第七頁第三至五行）。……蔡瑛琪既證述扣案之海洛因係上訴人秤重量分裝的，很多人打電話給他，他接完電話後都會出去等情，且本件確在上訴人與蔡瑛琪同居處查獲有電子磅秤一台、分裝袋一百個，堪認上訴人為警查獲扣案之四十三包海洛因，確係上訴人分裝無疑（原判決第七頁第十六行至第八頁第一行）等情，是否論斷上訴人向綽號「老兄」者所購入者係未分裝之海洛因，上訴人嗣意圖販賣而自行予以等量分裝？其事實欄之記載與理由欄之說明不盡一致，已有未合。又上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明，原審對上情未詳予調查釐清論述說明，逕以之為不利上訴人論斷之依據，亦有未洽。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決理由欄或說明：上訴人每月收入一萬五千元，卻一次須花費一個半月之薪資，囤積一個半月之施用毒品量，顯違常情（原判決第九頁第六至七行）；或又說明：……設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人，而甘冒於再次向他人購買時，有遭查獲法辦之危險之理（原判決第十一頁第十五至十七行）等情，是否論斷上訴人係基於營利之意思而販入前揭海洛因，且上訴人並已將海洛因販賣予他人？苟上訴人係基於營利之意思而販入前揭海洛因，甚或上訴人並已將海洛因販賣予他人，是否即應論以販賣第一級毒品罪？原判決未說明何以上訴人所為不構成販賣第一級毒品罪，復未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人原無以營利之意圖而購入前揭毒品，嗣因無法支付施用毒品費用而起意販賣圖利，逕論上訴人以意圖販賣而持有第一級毒品罪，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈢、採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。原判決認定上訴人有意圖販賣而持有第一級毒品犯行，係以上訴人於檢察官偵查中供稱：是綽號「老兄」者打電話要伊拿毒品給他，毒品係綽號「老兄」者所寄放等情，不足採信；苟上訴人為警查獲之四十三包海洛因係供己施用，亦不必把其中二十六包帶在身上外出；扣案之海洛因四十三包其數量顯超出上訴人平時施用之份量；上訴人花費一個半月之薪資，囤積其一個半月之海洛因施用量，顯違常情；經警在上訴人身上查獲之海洛因二十六包，其份量均勻，明顯係分裝完竣欲伺機出售；警方在上訴人住處並查扣得電子秤一台、分裝袋一百個，如上訴人係單純施用海洛因並不需要上開工具（原判決第八頁第一行至第十頁第七行），為其主要論據。然上訴人於檢察官偵查中供述各情，縱不足採信，如何得即據以認定上訴人有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行？又施用毒品者因各種因素，而花費一個半月之薪資，一次購入一個半月之施用毒品量，及將所購得之部分毒品攜帶於身上，或住處置有電子秤及分裝袋等物，於事理上是否絕無可能，非無疑義。又依原判決事實欄之認定記載，上訴人向綽號「老兄」者所購入者，係已分裝完成之海洛因，如何得據以認定上訴人有等量分裝海洛因欲伺機出售之犯行。原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人確有意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，遽以上開推測理想之詞為不利上訴人之論斷，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月四日
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