裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第238號刑事判決
裁判日期：民國103年11月14日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第238號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蕭家凱上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第13244號），本院判決如下：
主文蕭家凱成年人轉讓第二級毒品與未成年人，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之如附表編號一所示之物沒收；扣案之如附表編號二所示之物沒收銷燬之。
事實
一、蕭家凱為成年人，前（一）因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100年度審訴字第1564號判決判處有期徒刑6月、併科罰金新臺幣（下同）3萬元確定；（二）因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經本院以100年度審易字第1982號判決判處有期徒刑4月確定。上開（一）、（二）所示之2罪，嗣經本院以101年度聲字第439號裁定有期徒刑部分應執行有期徒刑9月確定，並與（一）所示之罪之罰金易服勞役30日部分接續執行，原應於民國102年4月20日縮刑期滿，惟於102年3月27日罰金易服勞役部分改繳罰金出監執行完畢（除罰金易服勞役部分外，構成累犯）。詎不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明訂之第二級毒品，愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（俗稱bk-MDMA，下稱bk-MDMA）為同條例第2項第
3款明定之第三級毒品，且均為行政院衛生署（於102年7月23日改制為衛生福利部，下同）公告之管制藥品，非經許可，不得轉讓，亦知劉 佳銘 於102年6月間為未成年人（00年0月生），竟基於成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人及轉讓禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命及bk-MDMA之犯意，於102年6月1日中午至翌日凌晨0時10分許為警查獲之期間（起訴書誤載為102年6月1日20時許），在桃園縣中壢市○○路○段○○○號儷星汽車旅館515號房內，將其於前1日向真實姓名、年籍不詳之成年男子以2,000元購買之愷他命2包及2,100元購買之摻有甲基安非他命、愷他命及bk-MDMA之神仙水3瓶置於房間桌上，以將愷他命在桌上磨成粉末加入香菸點燃及將神仙水2瓶加入蠻牛飲料內之方式同時無償轉讓予未成年人 劉佳銘 及成年人 李源泰 施用殆盡。嗣於102年6月2日凌晨0時10分許，在上址為警查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告蕭家凱均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告蕭家凱於警詢及本院審理時均自白不諱（見偵字卷第5至7頁、本院訴字卷第35至37頁），核與證人劉佳銘於警詢、偵查及本院審理時之證述（見偵字卷第14至16、77頁及反面，本院訴字卷第28至33頁）及證人李源泰於警詢、偵查中之證述（見偵字卷第19至21、81至82頁）大致相符，並有桃園縣政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第24至26頁）、桃園縣政府警察局中壢分局中壢派出所臨檢紀錄表（見偵字卷第28頁）、現場蒐證照片6張（見偵字卷第33至35頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵字卷第63至64頁）在卷可稽，及扣案之愷他命殘渣袋2只、劉佳銘與李源泰施用後所剩之神仙水空瓶2個可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。另關於被告轉讓愷他命及神仙水之時間，被告於本院審理時 陳明 ：伊係在102年6月1日中午時到儷星汽車旅館515號房內，一直到102年6月2日凌晨0時10分許為警查獲為止，未離開上開房間，而劉佳銘及李源泰係先、後到上址找伊，在被查獲前沒有離開過等語（見本院訴字卷第36頁反面至37頁），核與證人劉佳銘於警詢中證稱：愷他命及神仙水是在102年6月1日下午3時許在儷星汽車旅館515號房內施用等語（見偵字卷第15頁）及李源泰於警詢中證稱：愷他命是在102年6月1日下午3時許在儷星汽車旅館515號房內施用，神仙水是在同日晚間10時許在同址施用等語（見偵字卷第15頁）較為相近，是認被告轉讓愷他命及神仙水之時間，應為102年6月1日中午至翌日凌晨0時10分許為警查獲之期間，起訴書誤載為102年6月1日晚間8時許，雖經公訴檢察官於本院審理中當庭以言詞更正為劉佳銘及李源泰在上開汽車旅館房間內之期間（見本院訴卷第36頁反面），仍未臻明確，爰更正之，附此敘明。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2款所規定之第二級毒品，但同屬藥事法所稱之禁藥（藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），藥事法第83條就明知為禁藥而轉讓者亦有處罰規定，是明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。
（二）次按愷他命、bk-MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經行政院衛生署分別於91年
2月8日以院台衛字第0000000000號公告愷他命、101年
4月6日院台衛字第0000000000號公告bk-MDMA為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。本件被告轉讓愷他命、bk-MDMA予他人，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命、bk-MDMA係由國外輸入，是上開愷他命、bk-MDMA應為國內違法製造之偽藥。又明知愷他命、bk-MDMA為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法條競合關係，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院
102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
（三）本件被告係00年0月00日生，於行為時為成年人，而劉佳銘係00年0月生，於被告行為時為未成年人，有其2人之戶役政連結作業系統資料（見本院訴字卷第21-4、24-4頁）在卷可稽，被告亦坦承於案發時知悉劉佳銘為未成年人等語（見本院審訴字卷第22頁反面），是核被告無償轉讓愷他命及摻有甲基安非他命、愷他命及bk-MDMA之神仙水予未成年人劉佳銘及成年人李源泰施用之行為，⑴就轉讓甲基安非他命予未成年人劉佳銘之部分，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。；⑵就轉讓甲基安非他命予成年人李源泰之部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；⑶就轉讓愷他命及bk-MDMA予未成年人劉佳銘及成年人李源泰之部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
（四）被告於轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人前、後，非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告於轉讓禁藥甲基安非他命予成年人前、後，非法持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰；至被告持有愷他命及bk-MDMA之數量未達純質淨重20公克以上，非毒品危害防制條例處罰之標的，亦無割裂適用毒品危害防制條例加以處罰之問題，且藥事法對於持有禁藥、偽藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命及bk-MDMA之行為，不另予處罰。
（五）補充理由書認bk-MDMA僅為第三級毒品，漏未斟酌bk-MDM
A亦為第三級管制藥品，而認被告轉讓bk-MDMA予未成年人劉佳銘及成年人李源泰之部分，分別涉犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，惟起訴之社會基礎事實同一，爰由本院變更起訴法條。另起訴書就被告轉讓甲基安非他命予未成年人劉佳銘之部分認係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有誤會，惟因社會基礎事實同一，並經公訴檢察官當庭（見本院審訴字卷第21頁反面）及以補充理由書（見本院訴字卷第25-3頁）更正起訴法條為成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，基於檢察一體之原則，本件自應就檢察官更正後之科刑法條予以審究，本院即無再變更法條之必要，附此敘明。
（六）又被告基於同一之轉讓目的，於密切接近之時、地，轉讓甲基安非他命、愷他命及bk-MDMA予未成年人劉佳銘及成年人李源泰，其各行為間之獨立性極為薄弱，而難以強行分開，依一般社會健全觀念，應評價為刑法上之一行為，始為合理，從而，被告以一行為，觸犯上揭數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪處斷，並依毒品危害防制條例第9條之規定，加重其刑。
（七）被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定遞加重其刑。
（八）另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內（最高法院99年度台上字第5731號判決意旨參照）。
查被告業於警詢時供稱：我免費提供愷他命、神仙水予劉佳銘、李源泰施用等語（見偵字卷第6頁），復於本院審理時自白犯行（見本院訴字卷第36頁）縱其於檢察官訊問時，未坦承轉讓之犯行，揆諸前揭說明，仍無礙其於偵查及審判中均曾自白之認定，是被告上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，且其刑同時有加重及減輕情形，依法先加重後減輕之。
（九）爰審酌被告為成年人，竟轉讓甲基安非他命、愷他命及bk-MDMA予未成年人劉佳銘及成年人李源泰，助長毒品流通，損害國民身體健康，復兼衡其犯罪之動機、目的、轉讓之數量不多及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（十）沒收部分：
1.扣案如附表編號一所示之愷他命殘渣袋2只，經送驗後呈愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵字卷第63頁），足認上開殘渣袋均含有違禁物愷他命成分，且難以與附著之愷他命完全析離，並為被告無償轉讓愷他命予未成年人劉佳銘及成年人李源泰所剩餘之物，故不問是否屬於被告所有，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。
2.扣案如附表編號二所示之神仙水空瓶2個，經送驗後呈甲基安非他命、愷他命及bk-MDMA陽性反應，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可查（見偵字卷第64頁），是上開空瓶沾附微量之甲基安非他命無法完全析離，應視同第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，而該空瓶既經宣告沒收銷燬之，其所沾附微量之愷他命及bk-MDMA，即無庸再宣告沒收。
3.至被告所轉讓之甲基安非他命、愷他命及bk-MDMA，業經施用用罄，不得再宣告沒收。
4.另扣案如附表編號三所示之K盤1個，係儷星汽車旅館51
5號房間內之咖啡杯瓷盤，非被告所有，且係供被告放置煙草之用，未沾有愷他命粉末，業據被告陳明在卷（見本院訴字卷第34頁反面）；而扣案如附表編號四所示之新臺幣1,000元紙鈔，用途不明；及扣案如附表編號五所示之神仙水空瓶1個，均無證據認該物品與本案犯行有關，爰均不宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條、第8條第2項、第17條第2項、第18條第
1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官廖榮寬到庭執行職務。
中華民國103年11月14日
刑事第十二庭審判長法官黃珮如
法官官怡臻法官吳佩玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑利中華民國103年11月19日附表：
┌──┬─────────────┬──────────────┐│編號│物品名稱│沒收│├──┼─────────────┼──────────────┤│一│愷他命殘渣袋2只│沾附微量之愷他命無法完全析離││││，應視同違禁物，依刑法第38條││││第1項第1款沒收。│├──┼─────────────┼──────────────┤│二│蕭家凱無償提供予未成年人劉│沾附微量之甲基安非他命無法完│││佳銘及成年人李源泰施用所剩│全析離，應視同第二級毒品，依│││餘之神仙水空瓶2個│毒品危害防制條例第18條第1項││││前段沒收銷燬之，而該空瓶既經││││宣告沒收銷燬，其所沾附微量之││││愷他命及bk-MDMA，即無庸再宣││││告沒收。│├──┼─────────────┼──────────────┤│三│K盤1個│非被告所有，且無證據認該物品││││與本案犯行相關。│├──┼─────────────┼──────────────┤│四│新臺幣1,000元│為被告所有，惟無證據認該物品││││與本案犯行相關。│├──┼─────────────┼──────────────┤│五│蕭家凱自行施用所剩餘之神仙│為被告自行施用所剩餘，與本案│││水空瓶1個│犯行無關。│└──┴─────────────┴──────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第八條第二項、第三項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第九條：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。