裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第921號刑事判決
裁判日期：民國103年08月27日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度訴字第921號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳侑序選任辯護人廖健智律師
白佩鈺律師 張家萍 律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第21580號），本院判決如下：
主文戊○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、戊○○素行不佳，前曾犯2次違反毒品危害防制條例等罪，其中於民國（下同）97年間所觸犯違反毒品危害防制條例罪，經本院以97年度訴字第4955號刑事判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定，並於99年7月12日易科罰金執行完畢。詎其仍不思悛悔，戊○○（所涉持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，業經本院以103年度中簡字第827號判決處有期徒刑5月確定）明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及愷他命（Ketamine，俗稱K他命）具成癮性、濫用性及對社會危害性，均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，亦係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及非法轉讓第三級毒品並屬偽藥之愷他命偽藥之犯意，竟於102年9月25日上午11時許前某時，出資承租臺中市○○區○○○街○○號璽朵汽車旅館328室，並在其室內，提供其前自真實姓名年籍不詳、綽號「阿瑋」之成年男子處取得之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（以DREAMCOFFEE咖啡包裝袋）及亦屬第三級毒品並屬偽藥之愷他命予丙○○，丙○○即分別以將第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮加水飲用及將第三級毒品亦屬偽藥之愷他命摻入香菸內吸食等方式施用之。嗣經警於同日上午11時許，在上址執行臨檢時，當場發現戊○○與在場之丙○○等人施用第三級毒品亦屬偽藥之愷他命，遂徵得戊○○等人同意後執行搜索，當場扣得戊○○持有之第三級毒品純質淨重合計21.1797公克，即①第三級毒品愷他命3包（驗前分別淨重19.4048公克、0.6821公克、1.3156公克，純質淨重分別為17.1538公克、0.4543公克、0.8367公克，合計18.4448公克，驗餘淨重分別為
19.342公克、0.6442公克、1.259公克；扣押物編號分別為B0000000、B0000000、B0000000號）、②含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之淡黃色液體1瓶（驗前淨重8.036公克，純質淨重0.1286公克，驗餘淨重0.3286公克；扣押物編號B0000000號）、③含有第三級毒品硝甲西泮、派醋甲酯之BPOLLENCOFFEE花粉咖啡包7包（驗前淨重合計128.0366公克，純質淨重合計0.128公克，驗餘淨重合計113.5163公克；扣押物清單誤載為9包，扣押物編號B0000000號）、④含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、芬納西泮之DREAMCOFFEE咖啡包7包（驗前淨重合計72.8918公克，純質淨重合計2.4783公克，驗餘淨重合計58.5525公克；扣押物編號B0000000號）、⑤含第三級毒品愷他命香菸8支（驗前分別淨重0.5933公克、0.7019公克、0.8957公克、0.741公克、0.7811公克、0.6654公克、0.6603公克、0.8769公克，驗餘分別淨重0.5469公克、0.6391公克、0.7782公克、0.7164公克、0.7293公克、0.5633公克、0.5822公克、0.7917公克；扣押物編號分別為B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號；無法檢驗純質淨重）。
二、案經臺中市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人並未就本院以下所引用被告以外之人（除對證人丙○○於偵查中之證詞認無證據能力外）於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認均無違法、不當取得之情形，及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且經本院各依刑事訴訟法之規定，於審理時當庭直接提示而為合法之調查，踐行調查證據程序，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查，揆諸前開規定，自均應具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高法院九十六年度台上字第四三六五號刑事判決可資參照。又按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。亦即偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院九十五年度臺上字第一○四四號判決參照）；復按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第七一三二號判決、九十五年度臺上字第一五八五號判決參照）；又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，亦得為證據（最高法院九十五年度臺上字第九三四號判決參照）。再檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況；而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆（最高法院九十四年度臺上字第六二九號判決、九十四年度臺上字第七一三二號判決參照）。所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。依上開最高法院裁判意旨，本件證人丙○○偵查中之證詞與於本院審判中之證詞，對於主要待證事實部分，經核自身前後之供述有所明顯不符，導致應為相異之認定。而偵查中之證人丙○○先前於檢察官偵查中所為之證述，本件被告戊○○及辯護人對於證人丙○○於偵查中所為之證述，未曾提及有不法取供或釋明上開供述有顯不可信之情況，而於本院準備程序中既僅泛稱爭執證人丙○○先前陳述之證據能力，本院認為證人丙○○上開陳述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，該證人丙○○之證詞且經具結，如有偽證情形須受偽證之處罰，證人丙○○當會據實證述，而其證詞復係出於自然之發言，陳述詳盡，其亦無證據受到脅迫、利誘或詐欺之情形，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要。再按刑事訴訟以直接審理為原則，於踐行法定調查程式，直接顯出於審判庭之證據資料，均得採為判決基礎；刑事訴訟法第一百五十九條第一項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」之規定，並非以被告以外之人於審判外之陳述，一概否定其證據能力。而本件證人丙○○於偵查中之證詞亦經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查。揆之前開說明，本件證人丙○○於偵查中之證詞雖屬上開審判外陳述，惟仍應認有證據能力，得作為本案之證據。
三、另卷附之現場蒐證暨扣案物品照片計42張、毒品案件被告通聯紀錄表、全戶基本資料等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
四、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高法院九十八年度台上字第五八一四號刑事判決要旨可供參照。本件所引用之下列非供述證據，指認犯罪嫌疑人紀錄表、台中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、清單各1份、查獲現場地圖1紙、尿液代號與真實姓名對照表、本院103年中簡字第827號刑事簡易判決書、證人丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。
五、又扣案之被告戊○○所持有之第三級毒品純質淨重合計21.1797公克，即①第三級毒品愷他命3包（驗前分別淨重19.4048公克、0.6821公克、1.3156公克，純質淨重分別為17.1538公克、0.4543公克、0.8367公克，合計18.4448公克，驗餘淨重分別為19.342公克、0.6442公克、1.259公克；扣押物編號分別為B0000000、B0000000、B0000000號）、②含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之淡黃色液體1瓶（驗前淨重8.036公克，純質淨重0.1286公克，驗餘淨重0.3286公克；扣押物編號B0000000號）、③含有第三級毒品硝甲西泮、派醋甲酯之BPOLLENCOFFEE花粉咖啡包7包（驗前淨重合計128.0366公克，純質淨重合計0.128公克，驗餘淨重合計1
13.5163公克；扣押物清單誤載為9包，扣押物編號B0000000號）、④含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、芬納西泮之DREAMCOFFEE咖啡包7包（驗前淨重合計72.8918公克，純質淨重合計2.4783公克，驗餘淨重合計58.5525公克；扣押物編號B0000000號）、⑤含第三級毒品愷他命香菸8支（驗前分別淨重0.5933公克、0.7019公克、0.8957公克、0.741公克、0.7811公克、0.6654公克、0.6603公克、0.8769公克，驗餘分別淨重0.5469公克、0.6391公克、0.7782公克、0.7164公克、0.7293公克、0.5633公克、0.5822公克、0.7917公克；扣押物編號分別為B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號；無法檢驗純質淨重）等，均係被告為警搜索時當場扣得，證據取得程序並無不法可言；而卷附現場蒐證暨扣案物品照片計42張均係拍攝扣案物品及起獲過程之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
六、復按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查本件卷附行政院衛生福利部草屯療養院102年10月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、102年12月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103年2月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103年3月11日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄102年10月22日、編號KH/2013/A0000000號之濫用藥物檢驗報告（證人丙○○部分）各1份等，均係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請進行鑑定所得結果，並載明鑑定方法，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，屬前揭「法律規定」得為證據者，自均具有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告戊○○固對於上揭現場查獲物品（即第三級毒品純質淨重合計21.1797公克，即①第三級毒品愷他命3包（驗前分別淨重19.4048公克、0.6821公克、1.3156公克，純質淨重分別為17.1538公克、0.4543公克、0.8367公克，合計18.4448公克，驗餘淨重分別為19.342公克、0.6442公克、1.259公克；扣押物編號分別為B0000000、B0000000、B0000000號）、②含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之淡黃色液體1瓶（驗前淨重8.036公克，純質淨重0.1286公克，驗餘淨重0.3286公克；扣押物編號B0000000號）、③含有第三級毒品硝甲西泮、派醋甲酯之BPOLLENCOFFEE花粉咖啡包7包（驗前淨重合計128.0366公克，純質淨重合計0.128公克，驗餘淨重合計113.5163公克；扣押物清單誤載為9包，扣押物編號B0000000號）、④含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、芬納西泮之DREAMCOFFEE咖啡包7包（驗前淨重合計72.8918公克，純質淨重合計2.4783公克，驗餘淨重合計5
8.5525公克；扣押物編號B0000000號）、⑤含第三級毒品愷他命香菸8支（驗前分別淨重0.5933公克、0.7019公克、0.8957公克、0.741公克、0.7811公克、0.6654公克、0.6603公克、0.8769公克，驗餘分別淨重0.5469公克、0.6391公克、
0.7782公克、0.7164公克、0.7293公克、0.5633公克、0.5822公克、0.7917公克；扣押物編號分別為B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號；無法檢驗純質淨重）），除證人丙○○承認其持有之第三級毒品愷他命1包0.9公克係屬證人丙○○所有以外，其餘扣案物品均係其所有。且警方查獲當時，其確實有與證人丙○○、庚○○、乙○○、己○○、甲○○、 莊依華 等人於其出資所承租臺中市○○區○○○街○○號璽朵汽車旅館328室內一同為警查獲等事實坦承不諱，然矢口否認有何前揭之非法轉讓第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及非法轉讓第三級毒品並屬偽藥之愷他命予丙○○施用之犯行，辯稱：伊並無非法轉讓第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及非法轉讓第三級毒品並屬偽藥之愷他命予丙○○施用，伊僅持有第三級毒品愷他命等物，並未提供禁藥愷他命給丙○○等人施用，且丙○○本身就有販賣第三級毒品愷他命，不需伊提供。丙○○本身就有販賣毒品，其有毒品案件在身，至於丙○○販賣什麼毒品伊不清楚，但伊知道丙○○販賣三級毒品，已經被起訴了，該部分還要問律師。所以伊不可能提供毒品給丙○○吸食，對於其他證據方法伊沒有意見。丙○○偵訊所述不實，其實丙○○自己本身就有帶咖啡包，且去之前丙○○就有施用，其驗尿結果與本案扣案咖啡包成份並不相符云云。其所選任辯護人亦辯護稱，被告戊○○於警詢時筆錄，認為不得採為證據，當時是上午11時為警臨檢查獲、帶回警局偵辦，製作筆錄時間是下午3點半，當時被告戊○○是有吸食Ｋ他命的，就Ｋ他命藥效是可以影響16-14個小時，故警詢時筆錄，認為不得採為證據。至於偵訊中筆錄，關於被告戊○○認罪部分，只是針對其持有毒品部分，並未及轉讓毒品等情。惟查上揭事實，業據被告戊○○於警詢及偵查中直承不諱在卷（見台中市政府警察局中市警婦偵字第00000000000號刑事偵查卷宗第2至12頁，即102年9月25日警詢筆錄，及見台灣台中地方法院檢察署102年度偵字第21580號卷第16、17頁），觀其供述，明確陳稱，其精神意識清楚，且為警查獲當時其等7人（即4男3女）一起圍坐在該璽朵汽車旅館328室內桌子旁邊，其等一起在該桌邊吸食K煙及製作K煙，所以該桌桌上才會放置毒品在上面。上揭現場查獲物品除扣案之0.9公克第三級毒品愷他命不是其所有外，其他的連同神仙水均是其所有無誤。．．．．．．其等一起圍在桌旁，有的人製作K煙，有的人吸食K煙，有的人用K盤在磨K粉，有的人用鼻子吸食K他命粉末，所以幾乎均有施用第三級毒品愷他命，只是方式不一樣。．．．．．．他們如要施用毒品，不用問其是否要支付金錢向其購買，即是其帶毒品來大家一起施用。說實在他們也不會問，其毒品一拿出來放在桌上，他們自己就圍過來一起施用。．．．．．．參與本次毒品轟趴的人，就只有其帶毒品而已。參與本次毒品轟趴的人，均不用分攤任何費用。．．．．．．上述筆錄係在其自由意識下所陳述（見前揭警詢筆錄）；．．．．．．其自己在抽，有抽的人就抽，．．．．．．其知道己○○也有抽一點K煙．．．．．．對於其涉嫌持有及轉讓毒品，其認罪（見前揭偵查中102年9月25日訊問筆錄）。是被告戊○○前揭供述，精神意識清楚，自由意識未遭強暴、脅迫、利誘、詐欺，或有其他不正取供情事存在，且供述清楚、詳細、明確、復係出於主動自然之發言，陳述詳盡，並無被告戊○○所選任辯護人所辯護稱之被告戊○○於警詢時筆錄係因其有施用第三級毒品愷他命，導致其精神意識不清之情形，而偵查中被告戊○○確實係對其涉嫌持有及轉讓毒品認罪，亦有前揭偵查中102年9月25日訊問筆錄在卷可憑，是被告戊○○所選任辯護人前揭辯護，亦無足取。次查證人莊依華於警詢中亦陳述稱，現場為警查獲之前開毒品均為被告戊○○所有，現場其知悉被告戊○○有吸食毒品，還有另外2個男生，其不知那2個男生之名字，係吸食K他命。其看見他們吸食毒品，其看見他們用喝的，他們喝咖啡飲料，是一杯一杯的（見台中市政府警察局中市警婦偵字第00000000000號刑事偵查卷宗第55至59頁，即102年9月25日證人莊依華之警詢筆錄）。而證人丙○○於偵查中具結後，其證詞（見台灣台中地方法院檢察署102年度偵字第21580號卷第55頁）係主動自然證述、清楚、詳細、明確、證述詳盡，並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺，或有其他不正取供情事存在，該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，依前揭說明，自應具有證據能力，詳如前述。且經核當時在場之7人，除證人庚○○外，其餘6人即被告戊○○、證人丙○○、乙○○、己○○、甲○○、莊依華等6人為警查獲時，經警採取其等尿液囑託台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，第三級毒品愷他命均呈陽性反應，此有該公司濫用藥物實驗室-高雄之濫用藥物檢驗報告共7份（見台灣台中地方法院檢察署102年度偵字第21580號卷第45至51頁）附卷可稽，亦核與證人丙○○證述稱，被告戊○○確實有免費轉讓提供其所取得之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（以DREAMCOFFEE咖啡包裝袋）及亦屬第三級毒品並屬偽藥之愷他命予證人丙○○施用相符。再證人丙○○為警查獲時，經警採其尿液囑託台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，除第三級毒品愷他命呈陽性反應外，第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命；3,4-Methylenedioxymethamphe-tamine、ＭＤＭＡ」（即俗稱之搖頭丸）亦呈陽性反應，此亦有證人丙○○之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄之濫用藥物檢驗報告1份（見台灣台中地方法院檢察署102年度偵字第21580號卷第51頁）附卷可憑。而台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄之濫用藥物檢驗報告，其檢驗認可項目僅有：安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡、MDA、MDMA、大麻代謝物、Ketamine等，此有該公司之濫用藥物檢驗報告（見台灣台中地方法院檢察署102年度偵字第21580號卷第45至51頁）在卷可參。被告戊○○及證人丙○○於本院審理中亦均承認，證人丙○○於遭警查獲前在被告戊○○所出資承租之臺中市○○區○○○街○○號璽朵汽車旅館328室內，確實有分別以將第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮加水飲用及將第三級毒品亦屬偽藥之愷他命摻入香菸內吸食等方式施用之情形（見本院103年7月30日審判筆錄）。而前揭扣案被告戊○○所持有之毒品，經送請衛生福利部草屯療養院檢驗結果，確係第三級毒品純質淨重合計21.1797公克，即①第三級毒品愷他命3包（驗前分別淨重19.4048公克、0.6821公克、1.3156公克，純質淨重分別為17.1538公克、0.4543公克、0.8367公克，合計18.4448公克，驗餘淨重分別為19.342公克、0.6442公克、1.259公克；扣押物編號分別為B0000000、B0000
000、B0000000號）、②含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之淡黃色液體1瓶（驗前淨重8.036公克，純質淨重
0.1286公克，驗餘淨重0.3286公克；扣押物編號B0000000號）、③含有第三級毒品硝甲西泮、派醋甲酯之BPOLLENCOFFEE花粉咖啡包7包（驗前淨重合計128.0366公克，純質淨重合計0.128公克，驗餘淨重合計113.5163公克；扣押物清單誤載為9包，扣押物編號B0000000號）、④含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、芬納西泮之DREAMCOFFEE咖啡包7包（驗前淨重合計72.8918公克，純質淨重合計2.4783公克，驗餘淨重合計58.5525公克；扣押物編號B0000000號）、⑤含第三級毒品愷他命香菸8支（驗前分別淨重0.5933公克、0.7019公克、0.8957公克、0.741公克、0.7811公克、0.6654公克、0.6603公克、0.8769公克，驗餘分別淨重0.5469公克、0.6391公克、0.7782公克、0.7164公克、0.7293公克、0.5633公克、0.5822公克、0.7917公克；扣押物編號分別為B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號、B0000000號；無法檢驗純質淨重）無訛，亦有行政院衛生福利部草屯療養院102年10月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、102年12月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103年2月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103年3月11日草療鑑字第0000000000號鑑驗書等在卷可考，是證人丙○○於遭警查獲前在被告戊○○所出資承租之臺中市○○區○○○街○○號璽朵汽車旅館328室內，確實有分別以將第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮加水飲用及將第三級毒品亦屬偽藥之愷他命摻入香菸內吸食等方式施用之情形無訛。故被告戊○○前開所辯，證人丙○○驗尿結果與本案扣案咖啡包成份並不相符云云，亦顯無足採。再查證人丙○○雖於本院103年7月30日審理時，到庭具結證稱，被告戊○○並未在遭警查獲前在被告戊○○所出資承租之臺中市○○區○○○街○○號璽朵汽車旅館328室內，非法轉讓第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及非法轉讓第三級毒品並屬偽藥之愷他命偽藥予其施用云云。與前揭實際情形不符，且核與其他到庭證人乙○○、己○○、甲○○等人，經實施隔離訊問後所證述之情節，多處明顯不符，諸如①、到場順序、②、到場時間久暫、③、到場目的、④、到場後被告戊○○與證人丙○○、庚○○、乙○○、己○○、甲○○、莊依華等7人當場做何行為、⑤、何人供應毒品、⑥、何人施用毒品、⑦、證人丙○○有無取出其自己攜帶之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮加水飲用及將第三級毒品亦屬偽藥之愷他命摻入香菸內吸食等方式施用之情形、⑧、證人丙○○施用毒品後有無至廁所內嘔吐、．．．．．．等等，均鑿枘未合，復對被告戊○○行為，多所隱瞞、迴護（見本院103年7月30日審判筆錄）。是本院103年7月30日審理時，證人丙○○、乙○○、己○○、甲○○等人之證詞，均顯係臨訟勾串迴護被告戊○○之詞，均委無足取，自難採為對被告戊○○有利事實認定之證據。末查被告戊○○主動出資數千元承租臺中市○○區○○○街○○號璽朵汽車旅館328室，復招集證人丙○○、庚○○、乙○○、己○○、甲○○、莊依華等人到場，證人甲○○、莊依華等2人，據證人己○○於警詢時陳稱，其等2人係所謂之傳播妹（見台中市政府警察局中市警婦偵字第00000000000號刑事偵查卷宗第78頁，即102年9月25日己○○之警詢筆錄），依理應係有代價始會答應到場，被告戊○○並取出前開扣案之價值不斐之毒品，裝置於盤內，並放置於眾人眼前之桌上，亦有查獲之現場相片（見台中市政府警察局中市警婦偵字第00000000000號刑事偵查卷宗第29至34頁）可證，前述情形，衡諸常情，在在，均足以讓人肯認，被告戊○○所舉辦，應可認係毒品轟趴無疑。否則，何需如此多所花費？又何需如此大費周章？而縱證人丙○○及被告戊○○均承認證人丙○○自己攜帶有第三級毒品亦屬偽藥之愷他命1包，惟證人丙○○及被告戊○○於警詢及偵查中均未陳稱證人丙○○於前開犯罪時地係施用其自己攜帶之第三級毒品亦屬偽藥之愷他命，詳如前述。且施用他人免費提供之價值昂貴之毒品，應比施用自己攜帶之毒品，來得划算，亦係人情之常。此外，並有扣案如事實欄所載之物及現場蒐證暨扣案物品照片計42張、毒品案件被告通聯紀錄表、全戶基本資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表、台中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、清單各1份、查獲現場地圖1紙、尿液代號與真實姓名對照表、行政院衛生福利部草屯療養院102年10月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、102年12月18日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103年2月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103年3月11日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄102年10月22日、編號KH/2013/A0000000號之濫用藥物檢驗報告（證人丙○○部分）各1份、本院103年中簡字第827號刑事簡易判決書、證人丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷足資佐證。是綜據上述，被告戊○○嗣雖於本院審理中翻異前供空言否認，所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確，被告戊○○犯行洵堪認定。
二、按藥品經稽查或檢驗有未經核准而擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文。愷他命（Ketamine，即俗稱之Ｋ他命）成分應屬藥品管理，同時為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之三級毒品，未經許可不得非法持有、販賣；雖尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，然藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本件被告戊○○轉讓予證人丙○○之愷他命，顯非注射製劑，自非合法製造，亦無證據足認係國外輸入，應認被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。亦即3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及愷他命（Ketamine，俗稱K他命），均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可查。本案被告戊○○轉讓予證人丙○○施用之愷他命係摻入香菸內一同施用，並非注射針劑，自非屬合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。是本件之愷他命既屬行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥。再按愷他命固亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，然因同屬藥事法所稱之偽藥，已如上述，藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文，故明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論、最高法院96年度台上字第3582號刑事判決意旨參照）。再查93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，最重法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。則依毒品危害防制條例第8條第3項規定，轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑；同條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑二分之一，復依行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令頒「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定，加重其刑之標準為轉讓第三級毒品淨重20公克以上，是縱認被告轉讓之愷他命純質淨重已逾20公克之加重標準，而依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重後，其法定最高本刑為有期徒刑4年6月，仍較藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪規定為輕，是藥事法第83條第1項之罪之法定最高本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項或同條第6項之罪之法定最高本刑為重，依前述法規競合，「重法優於輕法」及「後法優於前法」之法理，本件被告所為，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告戊○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告就所犯轉讓偽藥罪部份，因單純持有愷他命依藥事法規定尚不能論罪處罰，是被告轉讓偽藥愷他命前持有愷他命之行為，亦無被轉讓之高度行為吸收而不另論罪之問題。被告戊○○係以一行為同時轉讓第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及亦屬第三級毒品並屬偽藥之愷他命予證人丙○○施用，而觸犯上開毒品危害防制條例第8條第3項及藥事法第83條第1項等2罪名，屬想像競合，應從一重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。再被告戊○○前曾於97年間觸犯違反毒品危害防制條例罪，經本院以97年度訴字第4955號刑事判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，並於99年7月12日易科罰金執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁；被告戊○○年輕力壯，不思奮發向上，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟鋌而走險轉讓禁藥，肇生他人施用毒品之來源，其行為已違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，嚴重戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，自應嚴厲懲處，兼衡酌被告戊○○犯罪之動機、目的、手段、智識程度、品行不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可按、所生危害及犯罪後猶飾詞極力狡賴犯行，毫無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另扣案之犯罪事實欄所載之當場扣得被告戊○○持有之第三級毒品純質淨重合計21.1797公克等毒品，業經本院另案（即103年度中簡字第827號被告所觸犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件）宣告沒收確定在案，業經被告戊○○供述明確，並有台灣高等法院被告戊○○之前案紀錄表一份在卷可按，爰不再依法併予宣告沒收之，附此敘明。
三、至於證人丙○○、乙○○、己○○、甲○○前揭證詞，是否涉有偽證之嫌，自應於本案確定後，再由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另行偵辦，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項、毒品危害防制條例第八條第三項、刑法第十一條前段、第五十五條前段、第四十七條第一項、判決如主文。
中華民國103年8月27日
刑事第二庭審判長法官莊深淵
法官劉柏駿法官洪俊誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施玉卿中華民國103年8月27日附錄論罪科刑實體法條文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
刑法施行法第一之一條（95年06月14日修正）：
中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。