臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1532號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1532號刑事判決

裁判日期：民國104年03月24日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1532號上訴人即被告 陳侑 序選任辯護人 楊永吉 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第921號中華民國103年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第21580號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳侑序 轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、陳侑序於民國（下同）97年間因持有第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4955號判決判處有期徒刑2月確定，於99年7月12日以易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於102年9月25日上午11時前之同日上午某時許，在臺中市○○區○○○街○○號璽朵汽車旅館328室內，將其所持有純質淨重20公克以上之如附表所示第三級毒品（陳侑序此部分犯行業經原審法院臺中簡易庭以103年度中簡字第827號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，如附表所示之物品均沒收確定），無償轉讓其中少量之愷他命、及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（詳細重量均不詳）予其友人 洪上川 施用。嗣經警於102年9月25日上午11時許，在上址執行臨檢，當場發現陳侑序、洪上川等人有施用第三級毒品愷他命行徑，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，有權拒絕陳述，此所以刑事訴訟法第95條賦予被告恐因陳述受追訴或處罰之緘默權，此屬被告不自證己罪之特權，為確保被告此項權利，刑事訴訟法第95條規定訊問被告應先告知之義務。如檢察官、警察已踐行此項告知義務，未強迫其作出讓自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，其陳述自具有證據能力。本件上訴人即被告（下稱被告）陳侑序於警詢及偵查中陳述前，均已獲告知得保持緘默，有筆錄可稽；且被告於警詢及偵訊中之所為自白，查無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之情形，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，被告陳侑序於警詢及偵訊中之陳述，均有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查本件證人洪上川於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人洪上川知悉據實陳述以免觸犯偽證罪，其既於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾，且本案當事人及辯護人於本院審理時亦均未主張任何可供證明證人洪上川之陳述有何「顯有不可信之客觀情況」，足認證人洪上川於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，得為證據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及選任辯護人就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告陳侑序於原審及本院審理中均矢口否認有何轉讓第三級毒品犯行，並辯稱：伊僅持有第三級毒品愷他命等物，並未提供洪上川施用，且洪上川有販賣第三級毒品愷他命，不需伊提供云云。惟被告陳侑序如何非法轉讓第三級毒品予洪上川施用等情，有下列事證可資證明：
㈠證人洪上川於偵查中具結證稱「（問：是否於102年9月25日
上午在璽朵汽車旅館施用陳侑序提供之k他命？）有」、「（問：陳侑序有無提供其他毒品給你施用？）有提供咖啡包裝東西。我是加水喝下去」、「（問：k他命如何施用？）摻在香菸點燃施用」、「（問：所喝咖啡包是何種顏色包裝？提示現場蒐證照片）上面有咖啡及咖啡豆的包裝」、「（問：是否為警卷蒐證照片編號10所示之咖啡包？提示）是」、「（問：有無付費予陳侑序？）沒有」等語（見102年度偵字第21580號卷第55頁）。
㈡被告陳侑序於102年9月25日警詢中供稱「（問：你現意識是
否清楚？）清楚」、「今（25日）11時許，我與友人綽號阿憲等友人共7人，在『璽朵汽車旅館』328號房內轟趴集體吸食警方當場發現我們在在吸食愷他命香菸，並且於該號房內桌上發現第三級毒品愷他命2包、愷他命香菸（俗稱K菸）等物品」、「（問：警方發現第三級毒品愷他命2包、愷他命香菸（俗稱K菸）等物品，是置放於何人使用的桌上？）不是屬於個人的桌子，當時我們7人共4男3女一起圍坐在該汽車旅館328室內的桌子旁邊，我們一起在該桌上吸食K煙及製作K煙，所以該桌桌上才會放置毒品在上面」、「（問：警方於該號房內查扣何物品？）第三級毒品愷他命2包，K盤3個，其中2個K盤內還有巳磨好之愷他命粉末，K菸8支（其中有1支吸食過）、神仙水1瓶、磨製毒品粉末工具卡片1張、製作K菸時裝置毒品粉末用之百元紙鈔1張、咖啡包14包．．
．」、「（問：現場的人是否均有於助興音樂下一起吸食第三級毒品愷他命？）我們是大家一起圍在桌旁，有的人製作K菸、有的人吸食K菸、有的人用K盤在磨K粉、有的人是用鼻子吸食K他命粉末」、「（問：警方所查扣之咖啡粉末包，是作何用？）那是助興用的，因為裡面也是摻有興奮作用之毒品，因為喝起來甜甜的，並不是咖啡，這是朋友給我試喝的」、「（問：該號房除你之外，另6人（3男3女）如要施用愷他命時，是否要支付你金錢向你購買？）不用，就我是帶毒品來大家一起施用，說實在他們也不會問，我毒品一拿出來放在桌上，他們自己就圍過來施用」、「（問：參與本次轟趴的人，前來參與時，是否需自行攜帶迷幻、助興用之毒品前來？）就只有我帶而已」、「（問：參與本次毒品轟趴的人，是否需要分攤何費用？）均不用」等語（見臺中市政府警察局中市警婦偵字第00000000000號刑事偵查卷宗第4至7頁）；復於同日偵訊中供稱「（問：你提供其他人使用神仙水、K他命，有無收錢？）沒有」、「（問：你為何要提供其他的在場人毒品？）我們去KTV唱歌，我想拿回去家裡也不可能放這些東西，後來我去汽車旅館找 陳怡憲 ，我自己在抽，有抽的人就抽」、「（問：你涉嫌持有及轉讓毒品，是否認罪？）認罪」等語（見102年度偵字第21580號卷第16頁背面）。
㈢觀諸被告陳侑序於警詢、偵訊時之供述內容，其所述自己於
102年9月25日上午如何在前揭璽朵汽車旅館328號房內無償轉讓其持有之第三級毒品予在場者施用等情，與證人洪上川證述之內容相符；且被告陳侑序於前揭時間、地點如何持有如附表所示第三級毒品等事實，業據被告於警、偵訊中自白明確，亦經原審法院臺中簡易庭調查無訛，並以103年度中簡字第827號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，如附表所示之物品均沒收確定，有該判決1件在卷可稽，被告陳侑序及選任辯護人於本院審理時辯稱如附表所示物品係未經合法之搜索程序所扣押，不得作為本案證據云云，尚非有據。又證人洪上川與被告陳侑序間並無怨隙，應不致故為不利被告陳侑序之供述，而證人洪上川於102年9月25日上午11時許，在前揭璽朵汽車旅館328號房內為警查獲後，經採集其尿液鑑定結果，確呈Ketamine類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄之濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見102年度偵字第21580號卷第51頁），足認被告陳侑序於警詢、偵訊中之上揭自白與事實相符。被告陳侑序於原審及本院審理中改詞辯稱未提供洪上川施用第三級毒品云云，顯屬卸責之詞，不可採信。至證人洪上川於原審103年7月30日審理時證稱：被告陳侑序未於前揭時間、地點轉讓第三級毒品供伊施用云云，與事實不符，洵屬迴護之詞，亦無從採信。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告陳侑序犯行堪予認定，應依法論科。
叄、論罪科刑之說明：
一、按藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年度台上字第397號判決意旨參照）。而愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，依行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日FDA管字第0000000000號函覆所示，愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品，此於法院係顯著且職務上已知之事實，本件被告陳侑序無償轉讓之愷他命，係供證人洪上川摻入香煙內作為毒品施用，已詳見前述，可知被告陳侑序轉讓之愷他命並非作為藥物使用，亦非屬液體注射劑，該愷他命自屬毒品無疑，雖被告陳侑序無償轉讓之愷他命並非合法製造，惟並無證據證明被告陳侑序所轉讓之愷他命係在國內違法製造之偽藥，自無從遽以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。茲對被告陳侑序論罪說明如下：
㈠核被告陳侑序所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉
讓第三級毒品罪。檢察官起訴書認被告陳侑序所為另犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌，屬法條競合，應從重論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪云云，尚有未洽。
㈡被告陳侑序有如犯罪事實欄記載之科刑及執行紀錄，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依此規定，於偵查中及審判中均自白者，始得減輕其刑。被告陳侑序於警詢、偵查中固自白上開犯行，惟於原審及本院審理中均否認犯有本案轉讓第三級毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之餘地，附此敘明。
㈣另非法轉讓第三級毒品，所侵害者為社會法益，如所轉讓客
體之種類相同（如同為第三級毒品愷他命或3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮），縱令同種類之客體有數個（如數包愷他命或數包3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時轉讓二不相同種類之客體（如同時轉讓第二級毒品及第三級毒品），始為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。被告陳侑序於前揭時、地以一行為轉讓第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及愷他命予證人洪上川施用，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，檢察官起訴書認被告陳侑序所為構成想像競合犯，亦有誤會，併予敘明。
二、原審對於被告陳侑序論罪科刑，固非無見，惟被告陳侑序所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，原審卻認係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，且被告陳侑序係以一行為同時轉讓第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及愷他命予證人洪上川施用，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，原審卻認被告陳侑序所為構成想像競合犯，亦有未合。被告陳侑序上訴意旨否認犯有本案轉讓第三級毒品犯行，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告陳侑序素行不佳，明知第三級毒品足以戕害施用者身心健康，竟非法轉讓上開毒品，對社會治安具潛在危害，不容輕縱，惟其於警詢及偵訊時曾坦承上開犯行，並考量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中華民國104年3月24日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官鍾貴堯法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃粟儀中華民國104年3月24日附錄本案所犯法條毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────────────────┬───┬──────────────┐│編│扣押物品│持有人│備註││號││││├─┼──────────────────┼───┼──────────────┤│一│第三級毒品愷他命3包（含外包裝袋3個，│陳侑序│行政院衛生福利部草屯療養院│││驗前分別淨重19.4048公克、0.6821公克││102年12月18日草療鑑字第│││、1.3156公克，純質淨重分別為17.1538││0000000000號鑑驗書│││公克、0.4543公克、0.8367公克，合計│││││18.4448公克，驗餘淨重分別為19.342公│││││克、0.6442公克、1.259公克；扣押物編│││││號分別為B0000000、B0000000、B0000000│││││號）│││├─┼──────────────────┼───┼──────────────┤│二│含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西│陳侑序│行政院衛生福利部草屯療養院│││酮之淡黃色液體1瓶（含外瓶1個，驗前淨││103年3月11日草療鑑字第│││重8.036公克，純質淨重0.1286公克，驗││0000000000號鑑驗書│││餘淨重0.3286公克；扣押物編號B0000000│││││號）│││├─┼──────────────────┼───┼──────────────┤│三│含有第三級毒品硝甲西泮、派醋甲酯之│陳侑序│行政院衛生福利部草屯療養院│││BPOLLENCOFFEE花粉咖啡包7包（含外包││103年3月11日草療鑑字第│││裝袋7個，驗前淨重合計128.0366公克，││0000000000號鑑驗書、102年10│││純質淨重合計0.128公克，驗餘淨重合計││月14日草療鑑字第0000000000號│││113.5163公克；扣押物清單誤載為9包，││鑑驗書、103年2月7日草療鑑字│││扣押物編號B0000000號）││第0000000000號鑑驗書│├─┼──────────────────┼───┼──────────────┤│四│含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西│陳侑序│行政院衛生福利部草屯療養院│││酮、 芬納西泮 之DREAMCOFFEE咖啡包7包││103年3月11日草療鑑字第│││（含外包裝袋7個，驗前淨重合計72.8918││0000000000號鑑驗書、102年10│││公克，純質淨重合計2.4783公克，驗餘淨││月14日草療鑑字第0000000000號│││重合計58.5525公克；扣押物編號B030084││鑑驗書、103年2月7日草療鑑字│││2號）││第0000000000號鑑驗書│├─┼──────────────────┼───┼──────────────┤│五│含第三級毒品愷他命香菸8支（驗前分別│陳侑序│行政院衛生福利部草屯療養院│││淨重0.5933公克、0.7019公克、0.8957公││102年10月14日草療鑑字第│││克、0.741公克、0.7811公克、0.6654公││0000000000號鑑驗書、103年2月│││克、0.6603公克、0.8769公克，驗餘分別││7日草療鑑字第0000000000號鑑│││淨重0.5469公克、0.6391公克、0.7782公││驗書│││克、0.7164公克、0.7293公克、0.5633公│││││克、0.5822公克、0.7917公克；扣押物編│││││號分別為B0000000號、B0000000號、│││││B0000000號、B0000000號、B0000000號、│││││B0000000號、B0000000號、B0000000號；│││││無法檢驗純質淨重）│││└─┴──────────────────┴───┴──────────────┘