臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第1404號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第1404號刑事判決

裁判日期：民國106年03月29日

裁判案由：妨害婚姻

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第1404號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蘇冠又被告陳思菁共同選任辯護人林宜慶律師上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第1206號中華民國105年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第18981號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分均撤銷。
乙○○犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○與甲○○原係夫妻（2人於民國99年8月16日結婚，
103年8月25日兩願離婚），為有配偶之人，而戊○○亦明知乙○○係有配偶之人，竟仍分別基於通姦、相姦之犯意，於103年8月9日起至同年8月16日與甲○○婚姻關係存續中之某日，在不詳地點，發生性交行為1次，乙○○並因而受孕，而在104年1月26日不足月產下一子陳○恩（真實姓名詳卷，已歿）。嗣甲○○於104年2月24日申請戶籍謄本，發覺其上記載陳○恩為其次子，始知悉上情。
二、案經甲○○委由 林亮宇 律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹：證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。本件被告戊○○、乙○○及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告、辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告2人固坦承陳○恩係其2人之子，惟否認有何妨害家庭犯行，均辯稱：2人係在103年8月25日被告乙○○與甲○○完成離婚登記後之當天晚上才發生性交行為等語。
二、經查：㈠被告乙○○與甲○○於99年8月16日結婚，103年8月25日
辦妥離婚登記一情，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽。又被告戊○○知悉被告乙○○、甲○○婚姻關係存續期間一事，亦為其坦認「（問：戊○○明知乙○○為甲○○之妻，已於民國103年8月25日離婚，為有配偶之人？）我知道」等語在卷。而被告乙○○於104年1月26日因早產所生之子陳○恩，生父係被告戊○○一節，為被告2人所是認，且檢察官於徵得被告戊○○同意後取得其DNA檢體，連同陳○恩檢體送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，被告戊○○與陳○恩26組細胞染色體DNA-STR型別均符合親子遺傳法則，且被告戊○○之男性Y染色體DNA-STR型別亦與陳○恩型別相符，不排除其2人具有父子關係一節，有該局104年7月3日刑生字第104042817050號函送之鑑定書在卷可稽，復有臉書列印資料、出生證明書在卷可佐。是上開事實均可認定。
㈡被告乙○○係於103年9月11日在媽媽咪亞診所測得懷孕，
關於受孕日期一事，經原審法院函請中國醫藥大學附設醫院進行鑑定，認「臨床上並不需要追溯病人之受孕日，因此無文獻依據可提供參酌，僅能以常理推論，若要推估受孕日期可用上次月經日期推算，或以預產期推算」、「若要推估受孕日期可用上次月經日期推算，排卵日約為上次月經第一天的兩週後，也就是103年7月26日之兩週後，約為103年8月9日左右」、「若病人月經不規則或不記得上次月經來潮的時間，早期懷孕以超音波量測胎兒大小來推估預產期是較準確的方式。故以所附之病歷資料（媽媽咪亞診所門診總處方：103年9月11日），若以預產期來推估受孕日期，預產期為懷孕40週，因此排卵日為預產期之38週前，預產期為10
4年5月9日，因此回推排卵日約為103年8月16日左右」，有該院105年6月29日院醫行字第1050007967號函檢附之鑑定意見書在卷為憑。是不論依據月經日期或預產期推算，被告乙○○之受孕日期均在其與甲○○婚姻關係仍存續中。至於該鑑定意見書雖又稱預產期推估受孕日期之準確性，係建構在醫師是否有正確推估病人之預產期等語，然被告乙○○之預產期既經醫師本於專業知識，依據醫學常規而為判斷，當具有高度之正確性，自不能僅以陳○恩於推估之預產期前未足月生產為由，而遽認醫師關於預產期之推估有何不準確之情形。
㈢證人甲○○就被告2人於其與被告乙○○離婚前之互動情形
，於原審證述被告2個在佛前跪著結拜為姐弟，被告戊○○會有一些親密的動作，包括對被告乙○○為對摸腳、摸大腿、搭肩、臉貼臉等動作，2人也以LINE或FB聊到三更半夜，被告乙○○在離婚前2、3個月即已離家等語；證人丙○○於本院審理時證述被告乙○○在與甲○○離婚前，即與被告戊○○動作親熱，被告戊○○曾駕車搭載其前往2人同居之套房，其看見被告乙○○之行李、睡衣等物品均放置在該處，被告2人在離婚之前即已住在一起等語。是依上開證人證詞可知，被告2人在乙○○與甲○○婚姻關係仍存續時即已有同居之事實，且互動親熱而過從甚密，此益徵其2人應是在103年8月9日起至同年8月16日之同居期間為性交行為，並致被告乙○○因此受孕。再關於受孕緣由一事，被告乙○○於偵查中供認「…之後上網交友，跟網友出去見面喝酒，我沒有跟戊○○在那段時間發生性行為，所以陳○恩不是戊○○的小孩，我現在無法查出那名網友的資料」，並稱對於與不知名網友之通姦犯行認罪等語，其盡力撇清戊○○為陳○恩生父，袒護被告戊○○之企圖至為明顯，嗣被告2人於上述內政部警政署刑事警察局鑑定結果出爐後，於原審審理時均改口辯稱係在103年103年8月25日被告乙○○與甲○○完成離婚登記後之當晚為性交行為等語，2人依隨證據之顯現而逐步更易辯詞，所辯已難信實，況被告2人若確實是在婚姻關係結束後始發生性交行為並受孕，被告乙○○何需甘冒通姦罪責而虛構與不知名網友發生一夜情之情節，藉以隱匿戊○○為陳○恩生父之事實，是被告2人上開關於在被告乙○○與甲○○結束婚姻關係後方為性交行為之辯詞，不足採信。另媽媽咪亞診所醫師 葉南宏 雖稱超音波檢查有其一定之誤差，且每個胎兒生長速度不一，一般允許之估計誤差範圍為正負一個星期，故無法排除被告乙○○受孕日期可能在103年8月25日以後等語，然關於被告乙○○之受孕日期，業經原審法院囑託教學醫院等級之中國醫藥大學附設醫院鑑定如上，則葉南宏醫師上開說詞，即難採為有利被告之認定。從而，本於上開客觀事證綜合判斷，足認本件事證明確，被告乙○○、戊○○通姦、相姦犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪之說明：
一、核被告乙○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告戊○○所為，係犯同條後段之相姦罪。
二、原判決就上揭被告2人通姦、相姦犯行未詳為勾稽，而遽為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○未盡對於婚姻之忠誠義務，被告戊○○亦不知尊重他人婚姻，破壞告訴人甲○○之家庭生活，2人迄今未與告訴人甲○○達成和解並賠償損害，兼衡其等素行、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段，判決如
主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國106年3月29日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官鍾貴堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉雅玲中華民國106年3月29日