裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2393號刑事判決
裁判日期：民國94年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2393號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
之3上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2837號中華民國94年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第3767號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分暨定應執行刑，均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
甲○○撤銷改判部分（即施用第一級毒品部分）與駁回上訴部分（即施用第二級毒品部分），主刑部分應執行有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○於民國（下同）87年間，曾因違反槍炮彈藥刀械管制條例案件及竊盜罪，經法院判處有期徒刑10月、3月、8月，定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，並於89年7月2日執行完畢；又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院本院裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，於90年5月4日執行完畢而釋放。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年5月下旬某日起至94年7月22日17時許止，在其臺中市○區○○里○○路○○○號8樓之2（起訴誤載為臺中市○區○○里○○路○○○號8樓之3）居處，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內摻水後施打血管之方式，連續施用海洛因多次。甲○○另基於施用第二級毒品之犯意，於94年7月19日凌晨1時許，在前揭居處，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上再以火燒烤待產生白煙後吸用該煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於94年7月22日20時30分許，在前開居處，為警搜索採集其尿液檢驗呈施用毒品陽性反應而查獲。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告未於本院審理期日到場，惟查，上揭犯罪事實業據被告於原審坦承不諱，且查獲當日警察採其尿液送鑑驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心所出具之尿液檢驗報告書1紙附卷可稽（見偵查卷第17頁）。又被告曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及執行紀錄，有被告之全國施用毒品紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份存卷足參。被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，事證已臻明確，犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一級毒品及第二級毒品之行為，各為施用第一級、第二級毒品行為所吸收，均不另論罪。又被告多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，茲被告施用海洛因之行為，既有一部分係在該有期徒刑執行完畢後五年以內再犯，自應成立累犯（參最高法院82年度臺上字第1751號判決），此部分並依刑法第47條規定遞加重其刑。原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：經警被告在處查獲之白粉1包（淨重0.01公克，空包裝重0.21公克）經，未發現法定毒品成分，有該局94年10月4日鑑定通知書在卷可憑（見原審卷第72頁），原審誤認該包白粉係海洛因，因依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，尚有未洽。檢察官提起上訴意旨亦指摘及此，原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品部分及定應執行刑，均撤銷改判。爰審酌被告施用第一級毒品犯後於原審坦認所為態度良好，所為並未積極侵害他人權益，惟一再施用毒品悔意不堅等一切情狀，量處被告施用第一毒品部分如主文第2項所示之刑罰。扣案白粉1包，經檢驗非法定毒品，爰不予宣告沒收銷燬。
三、至於被告施用第二毒品部分，原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第10條第2項，並審酌被告犯後坦認所為態度良好，所為並未積極侵害他人權益等一切情狀，量處被告此部分有期徒刑4月之刑。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，檢察官提起上訴，惟未具體指明原判決關於此部分有何不當，非有理由，此部分應駁回其上訴。被告撤銷改判部分（即施用第一級毒品部分）與駁回上訴部分（即施用第二級毒品部分），主刑部分定其應執行刑如主文第4項所示。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年12月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官許秀芬法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國94年12月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
Ａ