裁判字號：臺灣高等法院102年建上字第138號民事判決
裁判日期：民國103年12月10日
裁判案由：確認工程款債權存在等
臺灣高等法院民事判決102年度建上字第138號上訴人即被上訴人德茲營造股份有限公司法定代理人 吳光中 訴訟代理人 邱景睿 律師
周淑萍 律師被上訴人即上訴人交通部鐵路改建工程局法定代理人 胡湘麟 訴訟代理人 張嘉真 律師
魏潮宗 律師 林庭宇 律師上列當事人間請求確認工程款債權存在等事件，兩造對於中華民國102年8月27日臺灣新北地方法院101年度建字第16號判決各自提起上訴，本院於103年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之，又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。
查本件被上訴人即上訴人交通部鐵路改建工程局（下稱鐵工局）之法定代理人原為 周永暉 ，嗣於民國103年3月17日、9月15日先後變更為 曾大仁 、胡湘麟，渠等並分別聲明承受訴訟，此有行政院103年3月17日院授人組字第00000000000號令、交通部103年9月12日交人字第0000000000號函，及聲明承受訴訟狀可按（本院卷一第182頁、第185頁、卷二第69至70頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人德茲營造股份有限公司（下稱德茲公司）起訴主張：伊對債務人基泰營造股份有限公司（下稱基泰公司）持有執行名義，聲請強制執行後，由原法院民事執行處分別於100年11月3日及同年月29日以板院清100司執廉字第106975號執行命令對鐵工局發扣押命令，禁止基泰公司收取對鐵工局之工程款債權（含工程款、追加工程款、履約保證金、押標金、工程保留款、保固款、物價調整款項等一切債權），鐵工局亦不得對基泰公司為清償，詎鐵工局於100年12月16日具狀聲明異議，異議意旨略以：基泰公司所承攬之南港專案汐止高架鐵路工程（下稱汐止高架工程）、代辦汐止高架鐵路工程五堵第三軌高架工程（下稱五堵第三軌工程），及台鐵新竹內灣支線改善計畫工程（設計施工統包）第二標」（下稱內灣支線工程），均有違約情事，是基泰公司對鐵工局並無任何債權存在等語。惟鐵工局上開異議顯與事實不符，基泰公司對鐵工局之債權，其中汐止高架工程為新台幣（下同）6,587萬5,234元，五堵第三軌工程為4,221萬4,928元，內灣支線工程為4,980萬3,588元，合計1億5,789萬3,750元本息，而伊對基泰公司之執行金額為本金9,622萬0,706元，爰依強制執行法第120條第2項規定提起本件確認之訴等語。並聲明：確認基泰公司對鐵工局之金錢債權在9,622萬0,706元暨自98年6月18日起至清償日止按年息5%計算之利息，及本件強制執行費76萬9,766元之金額範圍內存在。
二、鐵工局則以：有關汐止高架工程，德茲公司主張基泰公司對伊有不應扣回之物價調整款2,434萬9,939元債權部分，伊係依行政院公共工程委員會（下稱工程會）96年1月5日工程企字第00000000000號函旨辦理，基泰公司就此部分未曾向鐵工局提出異議或請求，且該款項，基泰公司自96年4月間遭扣回之時起，迄今未曾向伊請求，已逾民法第127條第7款規定之2年時效期間。又汐止高架工程因工期展延所增加之管理費用，經中華民國仲裁協會判命伊應給付基泰公司1,987萬8,848元暨自99年9月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，及仲裁費用11萬9,317元部分，伊已於100年11月1日函知基泰公司，以伊對基泰公司就五堵第三軌工程之求償債權與上開仲裁判斷款項為抵銷而消滅。另五堵第三軌工程部分，因基泰公司有進度嚴重落後情形，依上開工程契約第8條、第16條第3款約定該工程之履約保證金核屬懲罰性違約金性質，得不予發還沒收之，基泰公司違約所生之一切損害，伊仍得另向基泰公司求償，此部分伊受有合計5,300萬1,548元之損害，是基泰公司所施作五堵第三軌工程之評值金額與伊已實際支付金額之差額3,971萬6,476元，經伊以5,300萬1,548元之損害，扣除其中2,103萬8,401元用以抵銷前揭仲裁判斷款，再以剩餘之3,196萬3,147元債權抵銷後之餘額即775萬3,3290元部分，伊亦已發函基泰公司以內灣支線工程伊對基泰公司之求償債權1億4,618萬7,819元，其中之775萬3,329元予以抵銷，相互抵銷後，前開3,971萬6,476元債權均已不存在。至德茲公司訴請確認基泰公司對伊之上開債權，非係基泰公司以債權人身分向伊請求給付，自無民法第229條所定伊應負給付遲延責任問題，故德茲公司請求確認上開債權之遲延利息存在，亦顯無理由等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決：㈠確認基泰公司對鐵工局之金錢債權在7,834萬3,911元之金額範圍內存在；㈡德茲公司其餘之訴駁回。兩造均不服各自提起上訴，德茲公司上訴部分，上訴聲明：㈠原判決不利於德茲公司部分廢棄；㈡上廢棄部分，確認基泰公司對鐵工局之金錢債權在1,787萬6,795元，暨9,622萬0,706元自98年6月18日起至清償日止按年息5%計算之利息，及本件強制執行費76萬9,766元之金額範圍內存在。鐵工局答辯聲明：上訴駁回。而鐵工局上訴部分，上訴聲明：㈠原判決確認基泰公司對鐵工局之金錢債權逾2,284萬3,911元部分廢棄；㈡前項廢棄部分，德茲公司在第一審之訴駁回。德茲公司答辯聲明：上訴駁回。（原審判決確認基泰公司對鐵工局之金錢債權在2,284萬3,911元範圍內存在部分，未據鐵工局上訴聲明不服，已告確定，非屬本院審理範圍。）
四、兩造不爭執事項：（本院卷二第28頁背面）㈠德茲公司於100年10月28日以經法院核定之臺北市○○區0
00000000000000號調解書為執行名義，向原法院民事執行處聲請對基泰公司為強制執行，聲請執行內容為：基泰公司應給付德茲公司9,622萬0,706元，並自98年6月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，聲請執行之標的為：基泰公司對鐵工局之汐止高架工程、五堵第三軌工程、內灣支線工程之工程款債權等一切債權，經原法院民事執行處以100年度司執字第106975號受理後，先後於100年11月3日、100年11月29日核發板院清100司執廉字第106975號執行命令（扣押命令），禁止基泰公司在上開執行金額本息及執行費76萬9,766元範圍內，收取對鐵工局之工程款、追加工程款、價金、承攬報酬、押標金、保留款、履約保證金、工程保固款（保固保證金）、保證金、物價調整款項暨因工程契約調處、仲裁、調解及（或）訴訟衍生之一切應收款項及與工程相關之全部債權或為其他處分，鐵工局亦不得對基泰公司為清償；鐵工局收受上開扣押命令後，於100年12月16日具狀聲明異議，否認基泰公司對其有債權存在，經原法院民事執行處通知德茲公司後，德茲公司依強制執行法第120條第2項規定，對鐵工局提起本件確認工程款債權存在之訴，有原法院執行命令、原法院民事執行處通知、聲明異議狀及原法院100年度司執字第106975號執行卷節本可按（原審卷一第17至25頁、第212至232頁）。
㈡鐵工局與基泰公司於91年5月8日簽訂汐止高架工程契約，該
工程於96年12月15日完工；因工程進行中，發生展延工期之爭議，經基泰公司聲請中華民國仲裁協會作成仲裁判斷，判定：鐵工局應給付基泰公司1,987萬8,848元暨自99年9月21日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，及仲裁費用11萬9,317元；又該工程契約第5條第3款約定：「工期在一年以上者（含一年），得按交通部訂頒之『交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點』辦理。」93年2月基泰公司與鐵工局簽訂「契約變更協議書」，並約定：「契約中有關物價波動之計價金額調整，除可遵照交通部訂頒之『交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點』辦理外（原契約書第5條第3款規定），另可依據行政院92年4月30日院授工企字第00000000000號函訂頒之『因應國內鋼筋價格變動之物價處理原則』（如附件），於每期估驗計價時依行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表材料類內之『金屬製品類指數』，辦理物價調整」，有汐止高架工程契約、中華民國仲裁協會99年仲聲孝字第81號仲裁判斷書及仲裁判斷更正書、契約變更協議書可憑（原審卷一第36至46頁、第145至183頁、卷二第248至252頁）。
㈢鐵工局與基泰公司於96年4月19日簽訂五堵第三軌工程契約
，因基泰公司有進度嚴重落後之違約情形，鐵工局於98年5月1日向基泰公司終止契約，並於98年10月19日重新發包予接續廠商，致受有下列損害：①「康捷拆除P122-P123支撐」：9萬9,499元，②「急要處置工程施工」：732萬2,461元，③「工程保險費扣回」：55萬6,038元，④「急要處置工程監造等費用」：285萬4,041元，⑤「律師法律服務費」：
21萬9,847元，⑥「基泰公司缺失改善之損害金額」：2,333萬1,248元，⑦「借用鋼軌樁短少未還」：268萬5,104元，⑧「監造顧問重新發包增加金額」：1,454萬0,765元，⑨「細設顧問重新發包增加服務費金額」1,29萬1,136元，⑩「接續工程增加營建工程空氣污染防制費」10萬1,409元，合計5,300萬1,548元，有五堵第三軌工程契約、鐵工局98年5月1日鐵工南港字第000000000號函、五堵第三軌工程100年10月17日假結算彙整總表討論紀錄、急要處置工程結算驗收證明書、營造綜合保險單暨保險費收據、第1期估驗明細單節本、監造顧問契約估算總表及工程說明書、監造人力費用計算表、委任契約書、法律服務費用付款表、99年1月27日五堵第三軌工程（接續工程）與原工程介面處理方式變更設計協調會會議紀錄、五堵第三軌工程（接續工程）第1次變更契約詳細價目表節本、鐵工局於汐止高架工程向基泰公司買斷鋼軌樁數量表影本、鐵工局與基泰公司98年5月11日鋼軌樁點還會勘紀錄、買斷鋼軌樁單價分析表、五堵第三軌工程（接續工程）第3次變更契約詳細價目表、五堵第三軌工程（接續工程）監造服務契約明細表、五堵第三軌工程（接續工程）監造服務第四期估驗單、五堵第三軌工程（接續工程）第4次契約變更書、基泰公司前標未竟界面處理施工費用統計表、台灣世曦公司細部設計顧問服務契約節本、五股第三軌工程契約之營建空污費試算表等件可憑（原審卷一第54頁、第56至89頁、卷二第16至17頁、第107至143頁、卷三第58至81頁）。
㈣鐵工局與基泰公司於94年11月1日簽訂內灣支線工程契約，
因基泰公司有施作進度落後逾15%等違約事由，遭鐵工局於98年6月17日依契約第59條第1項規定終止契約，並依同項規定將該工程之履約保證金1億4,131萬3,125元及估驗計價保留款4,005萬8,704元充作違約金，有內灣支線工程契約、鐵工局98年6月17日鐵工管(一)字第0000000000號函等件可按（原審卷一第101至140頁、卷二第18頁）。
五、兩造爭執事項：（本院卷二第7至8頁、第24頁背面、第28頁背面、第61頁）㈠汐止高架工程部分：
⒈基泰公司對鐵工局有無前已計付而遭扣回之物價調整款2,43
4萬9,939元及遲延利息存在？⒉基泰公司對鐵工局之工期展延增加管理費用仲裁判斷款1,98
7萬8,848元暨自99年9月21日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，及仲裁費用11萬9,317元之債權是否仍存在？鐵工局100年11月1日之抵銷權行使是否有效？㈡五堵第三軌工程部分：
⒈基泰公司對鐵工局有無未發還之履約保證金5,550萬元及遲
延利息債權存在？該擔保金不予發還之約定是否屬懲罰性違約金？⒉基泰公司對鐵工局有無已依約完成施作工程，而尚未計價之
工程款3,971萬6,476元及遲延利息債權存在？是否因鐵工局102年7月3日之抵銷及結算而不存在？㈢內灣支線工程部分：
鐵工局於102年11月6日將基泰公司之工程款2,135萬9,497元及物價調整款148萬4,414元，合計2,432萬8,325元，解繳予臺灣新北地方法院（下稱新北地院）民事執行處，鐵工局對基泰公司是否負給付遲延責任？如有，遲延利息金額若干？爰分述如下：
㈠汐止高架工程部分：
⒈基泰公司對鐵工局有無前已計付而遭扣回之物價調整款2,43
4萬9,939元及遲延利息存在？⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。（最高法院91年台上字第1613號判決意旨參照）⑵德茲公司主張：依汐止高架工程契約第5條第2項付款辦法規
定，鐵工局已將工程款估驗計價予基泰公司，嗣復扣回已計付之物價調整款2,434萬9,939元，乃不應扣回而扣回，屬可歸責於鐵工局之瑕疵給付，且係無法律上原因而受有利益，自得依民法第227條、第231條及第179條規定，請求鐵工局給付或返還上開金額之本息等語。惟為鐵工局所否認，並以上開情詞置辯。
⑶經查：
①有關鐵工局扣回前開之物價調整款金額為何，兩造於原審固
有爭執，惟嗣於本院審理時，德茲公司就該款項金額應為2,434萬9,939元乙節，已不再爭執，此有本院103年9月16日準備程序筆錄及德茲公司103年11月12日民事綜合辯論意旨狀可按（本院卷二28頁、第74至89頁），是鐵工局扣回之物價調整款金額合計為2,434萬9,939元，應堪認定。②德茲公司主張鐵工局已將工程款估驗計價予基泰公司，嗣復
扣回已計付之物價調整款，係不應扣回而扣回等情，乃係主張有利於己之事實，依上開舉證責任分配原則，自應由德茲公司負舉證之責。又鐵工局之所以自上開工程估驗款中扣回前揭物價調整款，係依工程會96年1月5日工程企字第00000000000號函說明二㈠所載：「…可拆除重複使用材料之施作部分應屬勞務工作性質，而不適用鋼筋處理原則」意旨，遂自上開工程款中扣回先前溢付之物價調整款，此有工程會上開函文、鐵工局96年2月6日鐵工工字第0000000000號暨96年2月6日鐵工工組字第0000000000號函可按（原審卷第266至267頁、第315至318頁）；另依汐止高架工程契約第5條（付款辦法）第2項約定：「…工程估驗計價時，乙方（即基泰公司）應提出發包工程分期計價表及計價明細表，並檢附施工過程照片暨經甲方（即鐵工局）核署計價當日之施工日報影本，經甲方監工人員按其實際完成數量勘驗合格后計付。」等語（原審卷一第37頁），可知鐵工局核發估驗款時雖係依計價當日之施工日報，並經其監工人員按其實際完成數量勘驗合格後核付款項，然此僅係就如何估驗計價所為之約定，非謂鐵工局於給付估驗款後，無論任何原因均不得再扣回。況迄無任何證據證明基泰公司就該扣回款項曾向鐵工局提出異議，此外，德茲公司復未能就其主張之上揭有利事實加以舉證以實其說，準此，自難認基泰公司對鐵工局有上開債權之本金存在甚明。
③至德茲公司另主張基泰公司對鐵工局尚有上開債權之遲延利
息存在部分，惟基泰公司對鐵工局既無上開債權之本金存在，已如上述，則德茲公司訴請確認基泰公司對鐵工局上開債權之遲延利息存在，自亦屬無據。
④從而，德茲公司依民法第227條、第231條及第179條規定，
請求鐵工局給付或返還上開金額本息之主張，均不可採，不應准許。
⒉基泰公司對鐵工局之工期展延增加管理費用仲裁判斷款1,98
7萬8,848元暨自99年9月21日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，及仲裁費用11萬9,317元之債權是否仍存在？鐵工局100年11月1日之抵銷權行使是否有效？⑴按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第334條第1項定有明文。
⑵經查：
①德茲公司主張汐止高架工程基泰公司與鐵工局間有關工期展
延增加管理費用乙事，業經中華民國仲裁協會判命鐵工局應給付基泰公司1,987萬8,848元暨自99年9月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，及仲裁費用11萬9,317元，此有中華民國仲裁協會99年仲聲孝字第81號仲裁判斷書及同案仲裁判斷更正書可按（原審卷一第145至183頁），堪信此部分之事實為真正。
②鐵工局雖辯以：其已於100年11月1日以鐵工南港字第000000
0000號函知基泰公司，以鐵工局對基泰公司就五堵第三軌工程之求償債權與上開仲裁判斷款項全數抵銷，是上開仲裁判斷款項業因其行使抵銷而消滅，基泰公司對鐵工局已無可請求之仲裁款項債權存在等語，並提出前開函件為憑（原審卷二第15頁），惟有關五堵第三軌工程，鐵工局因基泰公司違約終止契約所衍生之損害賠償金額5,300萬1,548元部分，鐵工局應以該工程之履約保證金5,550萬元扣抵之，經扣抵後，鐵工局對基泰公司已無任何債權存在（詳後開爭點㈡所述），自難復與上開仲裁判斷款項抵銷，而發生債務消滅之效力，是鐵工局於100年11月1日行使之抵銷權，核屬無效，鐵工局此部分之抗辯，應非可採。
③如上所述，上開仲裁判斷款既未經抵銷而消滅，而鐵工局迄
今仍未清償，又依上開仲裁判斷書就有關遲延利息之係認定：「自99年9月21日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息。」（原審卷一第145頁），是基泰公司對鐵工局固有：工期展延增加管理費用仲裁判斷款1,987萬8,848元及自99年9月21日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，暨仲裁費用11萬9,317元之債權存在，應堪認定。然關於上開遲延利息如何計算，基泰公司與鐵工局曾於100年10月7日雙方同意自99年9月21日起計算至100年10月7日止，共計104萬0,236元，是基泰公司對鐵工局之上開債權之本息，及仲裁費用（11萬9,317元，合計為：「2,103萬8,401元」，此有「五堵第三軌工程終止契約之後續債權債務及相關仲裁給付事宜」會議紀錄可按（本院卷一第85至86頁）。準此，德茲公司主張自100年10月8日起至清償日止之遲延利息部分，既因基泰公司已同意上開給付方式，尚難認基泰公司對鐵工局仍有自100年10月8日起至清償日止之遲延利息債權存在。
④綜上，德茲公司確認基泰公司對鐵工局有工期展延增加管理
費用仲裁判斷款本息及仲裁費用，合計：2,103萬8,401元之債權存在，核屬有據，應予准許。
㈡五堵第三軌工程部分：
⒈基泰公司對鐵工局有無未發還之履約保證金5,550萬元及遲
延利息債權存在？該擔保金不予發還之約定是否屬懲罰性違約金？⑴按擔保契約係指當事人約定於約定擔保事項發生或不發生時
，一方對於他方為一定給付之契約，其性質及效力依當事人約定之內容定之。倘當事人於擔保契約為立即照付之約款，擔保立即照付之義務時，擔保權利人當可依立即照付之形式要件行使權利，無庸對於擔保事項為實質之舉證；且立即照付擔保契約關於擔保目的之文字記載，僅係擔保目的之宣示，並非付款條件之設定，此為立即照付擔保制度設計功能所使然，並確保立即照付擔保契約之獨立性。稽之國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償（最高法院102年台上字第584號判決意旨參照）。次按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年台上1209號判決意旨參照）。
⑵經查：
①依五堵第三軌工程契約第8條第1項約定，該工程之履約保證
金為7,400萬元，而基泰公司依該工程投標須知第8條第3項約定及政府採購法第30條第2項：「押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之」之規定（原審卷一第58頁、第76頁），由合作金庫商業銀行新生分行（下稱合庫新生分行）於96年3月29日出具「履約保證金柒仟肆佰萬元連帶保證書」予鐵工局，依上開履約保證金保證書係約定：「立連帶保證書人合作金庫商業銀行新生分行（以下簡稱本行）茲因基泰造股份有限公司（以下簡稱廠商）得標交通部鐵路改建工程局（以下簡稱鐵工局）之代辦汐止高架鐵路工程五堵段第三軌高架工程（以下簡稱採購），依照招標文件（含其變更與補充）規定向鐵工局繳納履約保證金新臺幣柒仟肆佰萬元整（NT$74,000,000）（以下簡稱保證總額），該履約保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。鐵工局依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經鐵工局書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依鐵工局書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利…」等語（原審卷三第54頁），可知上開履約保證金保證書係合庫新生分行受基泰公司之邀，就五堵第三軌工程契約所定履約保證金之繳納向鐵工局提出者，核屬上開最高法院判決所稱「擔保契約」之性質，合庫新生分行經鐵工局書面通知繳納之履約保證金，即為承包商即基泰公司依上開承攬契約所繳納之保證金。 嗣五堵 第三軌工程因基泰公司違約，遭鐵工局終止契約，鐵工局並於98年4月24日函合庫新生分行撥付履約保證金5,550萬元（扣除依工程進度解除百分之25履約保證責任後之保證餘額），合庫新生分行亦於98年7月6日函復並檢附代墊履約保證金之該行支票5,550萬元予鐵工局，有合庫新生分行出具之履約保證金保證書、鐵工局98年4月24日鐵工管字第00000000000號函、合庫新生分行98年7月6日合金新生放字第0000000000號函可憑（原審卷三第54至57頁），是本件履約保證金5,550萬元已由合庫新生分行於98年7月6日給付予鐵工局，應堪認定。
②依五堵第三軌工程契約第8條第3項約定：「前述保證金之繳
納及發還辦法依照附件投標須知第8條第3款、第9條第3、4款之規定辦理。若有本契約第16條第3款或政府採購法之『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第20條各款之一者，其保證金不予發還…」，而該契約第16條第3款約定：「因乙方（即基泰公司）之事由而解除或終止契約：㈠乙方在工程未竣工前如有下列各情形，或認為疑有投標須知第2條第2款第㈠、㈡、㈢、㈣、㈤各目情形之一者，甲方（即鐵工局）得解除或終止本契約之全部或一部，限期勒令停工收回另行辦理，除不予發還履約（含差額）保證金外，得報請該目的事業主管機關議處……㈡凡因上列情形解除或終止契約時…如甲方因乙方之事由而解除或終止契約致遭受之一切損失，仍須由乙方負責賠償。」；另投標須知第9條第3款約定：「履約（含差額）保證金得按工程進度分4期（每完成百分之25為一期）按比例無息發還（惟第4期應俟正式驗收後發還之）。但如承攬廠商無力完成本工程或有違反契約之任何規定時，本局得動用該項保證金維持工程進行，如保證金尚不足支應，承攬廠商及其保證人均仍應依照契約規定負責賠償。」等語（原審卷第58頁、第62頁背面至63頁、第76頁）。
查五堵第三軌工程因基泰公司進度嚴進度落後，已構成契約第16條第3款㈠⒉規定之終止事由，鐵工局已依該條約定於98年5月1日向基泰公司終止契約，已如前述，則依前揭契約第16條及投標須知第9條第3款之約定，鐵工局因基泰公司無力完成本工程或有違約情事，固得將前開履約保證金，充作維持工程進行及賠償損害之款項，然依最高法院94年台上1209號判決意旨之說明，其於扣除以該履約保證金維持工程進行及基泰公司應負擔保責任之賠償損害金額後尚有餘額時，自應將其餘額返還基泰公司，而非謂鐵工局均得沒收或不予發還，準此，上開有關履約擔保金不予發還之約定，顯非屬懲罰性違約金之約定甚明，是鐵工局辯以：依上開契約第8條及第16條第3款之規定該履約保證金係屬懲罰性違約金性質，得不予發還沒收之，基泰公司違約所生之一切損害，其仍得另外向基泰公司求償等語，尚非可採。
③又鐵工局於終止五堵第三軌工程契約重新發包予接續廠商，
所受有維持工程及損害賠償損害之金額合計為5,300萬1,548元，此為兩造所不爭執（詳兩造不爭執事項㈢），則依前揭投標須知第9條第3款之約定，鐵工局以上開履約保證金5,550萬元充作維持工程進行及損害賠償之款項而支出5,300萬1,548元後，尚有餘額249萬8,452元（計算式：5,550萬元－5,300萬1,548元＝249萬8,452元），準此，基泰公司對鐵工局仍有上開餘額即249萬8,452元之債權存在，灼然無疑。
④至德茲公司主張上開債權，基泰公司對鐵工局有自101年1月
20日至清償日止按年息5%計算之遲延利息債權存在部分，無非係以本件起訴狀繕本已於101年1月19日送達鐵工局為其依據。然本件係德茲公司訴請確認基泰公司對鐵工局之工程款等債權存在，並非基泰公司以債權人之身分向鐵工局請求給付工程款等，茲既無基泰公司有向鐵工局請求上開給付之證據，自無民法第229條所定債務人應負給付遲延責任規定之適用，是德茲公司訴請確認此部分利息債權存在，顯有誤會，尚難遽採。
⒉基泰公司對鐵工局有無已依約完成施作工程，而尚未計價之
工程款3,971萬6,476元及遲延利息債權存在？是否因鐵工局102年7月3日之抵銷及結算而不存在？⑴按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民
法第252條定有明文。又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院96年台上字第107號判決意旨參照）。
⑵德茲公司主張：五堵第三軌工程契約經鐵工局於98年5月1日
終止後，尚有未計價之工程款3,971萬6,476元，又內灣支線工程，鐵工局因基泰公司違約終止契約維持工程進行及賠償損害之款項為1億4,618萬7,819元，尚未逾充作違約金予以沒收之該工程履約保證金1億4,131萬3,125元及估驗計價保留款4,005萬8,704元（合計1億8,137萬1,829元），是鐵工局自不得就上開工程款3,971萬6,476元其中之其中之775萬3,329元主張抵銷等語。鐵工局辯以：五堵第三軌工程，基泰公司施作之評值金額與已實際支付金額之差額3,971萬6,476元，經與其前開受有合計5,300萬1,548元之損害，扣除其中2,103萬8,401元用以抵銷中華民國仲裁協會99年仲聲孝字第81號仲裁判斷款，及扣除其對基泰公司尚有3,196萬3,147元債權予以抵銷外，餘額之775萬3,3290元，其亦已函知基泰公司以內灣支線工程其對基泰公司之求償債權1億4,618萬7,819元其中之775萬3,329元範圍內予以抵銷，抵銷後，上述之3,971萬6,476元債權均已全部不存在等語。
⑶經查：
①有關五堵第三軌工程契約經鐵工局於98年5月1日終止後，鐵
工局即委託工程顧問公司評估，核算出評價金額與已實際支付金額之差額為3,971萬6,476元，有鐵工局製作五堵第三軌工程假結算彙整總表可憑（原審卷一第55頁），且為鐵工局所不否認，堪認德茲公司主張基泰公司對鐵工局已依約施作而尚未計價之工程款計有3,971萬6,476元，應屬有據。
②鐵工局雖辯以其前開受有合計5,300萬1,548元之損害，除扣
除2,103萬8,401元用以抵銷前揭仲裁判斷款，及扣除其對基泰公司尚有之3,196萬3,147元債權予以抵銷外，餘額之775萬3,3290元，其亦已函知基泰公司以內灣支線工程其對基泰公司之求償債權1億4,618萬7,819元其中之775萬3,329元範圍內予以抵銷，抵銷後，該3,971萬6,476元之債權均已全部不存在等語，惟：有關鐵工局對基泰公司五堵第三軌工程之3,196萬3,147元債權，業以該工程之履約保證金扣抵而不存在，已如前述，是鐵工局於102年7月3日就該部分（3,196萬3,147元部分）所為抵銷之主張，自難發生債務消滅之效力，準此，鐵工局此部分之主張，尚難遽採。
③鐵工局另以上開之775萬3,3290元主張抵銷部分，因內灣支
線工程，鐵工局對基泰公司之違約有損害賠償債權1億4,618萬7,819元存在，鐵工局乃委由律師以102年7月3日（102）萬嘉字第A0173號函通知基泰公司，以內灣支線工程之求償債權1億4,618萬7,819元其中之775萬3,329元，與基泰公司對鐵工局之上述評值與已實際支付金額之差額債權3,971萬6,476元相互抵銷，此有上開律師函件可按（原審卷三第271至272頁）。又有關內灣支線工程，鐵工局依約將該工程之履約保證金1億4,131萬3,125元及估驗計價保留款4,005萬8,704元充作基泰公司施詐該工程之違約金，經本院審酌：
Ⅰ內灣支線工程契約第59條第1項：「乙方（即基泰公司）有下列情事之一時，甲方（即鐵工局）得以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，甲方因乙方違約而致之損害逾該違約金額時，仍得向乙方請求損害賠償…」之約定（原審卷一第115頁背面）；Ⅱ鐵工局因基泰公司違約，後續辦理內灣支線工程所支出之項目、金額，共有：「工區維護暨緊急工程費用」790萬4,205元、「接續工程土建部分契約金額」9億5,789萬4,249元、「接續工程軌道標」2億9,411萬9,577元、「接續工程土建部分、軌道標等空污費」123萬9,111元、「違反環境影響評估法第17條規定罰款」39萬4,000元、「工程保險費扣回」163萬6,640元、「工區維護緊急工程」49萬4,488元、「辦理重新發包作業（PCM）」359萬5,485元、「監造服務費」1,057萬0,389元等項，結算金額合計12億7,784萬8,143元，而基泰公司承攬內灣支線工程經第2次契約變更後，契約金額為18億3,520萬3,065元，扣除基泰公司遭終止契約時之工程評值金額7億0,354萬2,741元，基泰公司尚有剩餘未執行之契約金額11億3,166萬0,324元，此有內灣支線工程工程結算資料彙整總表影本1份可憑（原審卷三第85至167頁）。又上開結算金額12億7,784萬8,143元扣除基泰公司尚未執行之契約金額後，該工程鐵工局因之受有損害之金額至少為1億4,618萬7,819元（即：1,277,848,143－1,131,660,324＝146,187,819）；Ⅲ內灣支線工程契約因可歸責於基泰公司之事由終止後，工期因此延宕，而無法於契約原訂之99年5月27日完工，而須延後至100年8月30日始完工，其延宕完工長達1年3個月之久，所衍生無法及時通車之其他一切損害等情事，參諸前揭最高法院之判決意旨，認鐵工局依約將履約保證金1億4,131萬3,125元及估驗計價保留款4,005萬8,704元，合計1億8,137萬1,829元充作基泰公司違約之違約金，並無過高而應予酌減之情，準此，自無德茲公司主張上開工程履約保證金1億4,131萬3,125元及估驗計價保留款4,005萬8,704元，合計1億8,137萬1,829元，已逾前揭賠償損害款項1億4,618萬7,819元，鐵工局不得就上開工程款3,971萬6,476元其中之其中之775萬3,329元主張抵銷之問題，是德茲公司此部分之主張，即屬無據。
④從而，就上開部分，經抵銷後，基泰公司對鐵工局仍有3,19
6萬3,147元（計算式：39,716,476元－7,753,329元＝31,963,147元）之債權存在。
⑤至德茲公司主張上開債權，基泰公司對鐵工局有自101年1月
20日至清償日止按年息5%計算之遲延利息債權存在部分，基於前述㈡⒈⑷之同一理由，德茲公司請求確認此部分利息債權存在，顯有誤會，仍非可採。
⒊綜上，五堵第三軌工程部分，基泰公司對鐵工局尚有未發還
之履約保證金餘額249萬8,452元，及已依契約完成施作工程，而尚未計價之工程款經抵銷銷後之餘額3,196萬3,147元，合計3,446萬1,599元（計算式：2,498,452元＋31,963,147元＝34,461,599元）之債權存在。
㈢內灣支線工程部分：
鐵工局於102年11月6日將基泰公司之工程款2,135萬9,497元及物價調整款148萬4,414元，合計2,432萬8,325元，解繳予新北地院民事執行處，鐵工局對基泰公司是否負給付遲延責任？如有，遲延利息金額若干？德茲公司主張：其對基泰公司享有執行名義，依強制執行法第120條第2項規定確認基泰公司對鐵工局上開債權本息存在，鐵工局已於102年11月6日檢附支票給付，依民法第203條、第229條第2項、第231條第1項規定，其得請求「確認基泰公司對鐵工局有自101年1月20日起至102年11月6日止按年息5%計算之遲延利息債權存在」等語，然本件係德茲公司訴請確認基泰公司對鐵工局之工程款等債權存在，並非基泰公司以債權人之身分向鐵工局請求給付工程款等，應無民法第229條所定鐵工局應負給付遲延責任規定之適用，已如上述，況新北地院（按：原名為板橋地院）100年11月3日板院清100司執廉字第106975號之扣押命令主旨係記載：「禁止基泰公司在9,622萬0,706元及自98年6月18日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息及執行費769,766元之範圍內收取對鐵工局之工程款…等應收款項債權或其他處分，鐵工局亦不得對基泰公司清償」等語（原審卷一第17頁），是鐵工局收受上開扣押命令後，縱基泰公司對鐵工局有任何債權存在，鐵工局依法亦不得逕對基泰公司為清償，是自無可歸責於鐵工局之事由，尚難認鐵工局應負給付遲延之責，從而，德茲公司之上開主張，仍難認有理。
六、綜上所述，德茲公司依強制執行法第120條第2項請求確認基泰公司對鐵工局之金錢債權，除原審已判決確定之內灣支線工程2,284萬3,911元部分（非屬本院審理範疇）外，在汐止高架工程2,103萬8,401元及五堵第三軌工程3,446萬1,599元，合計5,550萬元金額範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回德茲公司之請求，及就上開應准許部分，為鐵工局敗訴之判決，均無不合。兩造就其敗訴部分各自提起上訴，指摘原判決不利己之部分不當，聲明廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文中華民國103年12月10日
民事第二十三庭
審判長法官陳邦豪
法官李昆霖法官朱漢寶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月10日
書記官魏淑娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。