裁判字號：最高法院111年台上字第3421號刑事判決
裁判日期：民國111年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第3421號上訴人 陳欽賢 原審選任辯護人 林明賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月10日第二審判決（110年度上訴字第2658號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4289、4292號），由原審辯護人為其利益而提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人陳欽賢有原判決事實欄一、㈠、㈣（即原判決附表〈下稱附表〉一、四）所記載之各犯行，因而撤銷第一審關於附表一編號7、8、10及附表四所示部分之科刑判決，改判仍各論處上訴人犯該部分附表所示販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪刑，及諭知相關之沒收、追徵；另維持第一審就附表一編號1至6、9所論處之犯修正前販賣第二級毒品罪刑，及相關沒收、追徵之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，並自行各定其應執行之刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：
（一）上訴人已就本件所犯之販賣第二級毒品罪，供出其毒品全部之來源均係綽號「 小曼 」之 吳純華 ，而非僅如原判決所認之附表一編號7、8、10部分，且縱其所供稱之上游，雖未能確定即其所取得之毒品來源，但其供述既有助於查獲毒品供應來源，仍應有減刑效果之適用。故吳純華販毒予上訴人及其他人之事實業經判決確認，則其供出來源之效果即應及於上訴人所犯附表一編號1至10及附表四之全部犯行部分。原判決僅就附表一編號7、8、10適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，其餘編號1至6、9及附表四部分均未依此減刑，自有不適用法則之違法。
（二）上訴人如附表一編號7所示販賣予許財富毒品之金額雖高，然實際移轉毒品之數量甚微，亦非以販毒獲利為生，僅應其要求交付些許毒品，另就附表一編號8、10所示販售予 朱其志 部分，金額不高、數量更少，可見其惡性非大；且上訴人曾於警詢中供出綽號「小曼」之吳純華販毒具體事證，對警方查獲、瓦解另案販毒集團實有幫助。因此就附表一編號7、8、10及附表四所示之行為，均仍應有刑法第59條之適用，原判決就該部分未據此規定予以酌減，有不適用法則之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。且按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而具有前後手、上下游且相當之因果關係，始符合上開規定。原審已審酌卷內相關資料，於判決理由貳、
三、㈠、1.⑵①及2.⑸②分別說明：上訴人為警查獲後即於民國109年7月28日警詢中供出上游綽號「小曼」之吳純華手機號碼，因而由警查獲吳純華分別於109年7月18、19、22日販賣第二級毒品甲基安非他命17.5公克、35公克、105公克予上訴人之事實，並業經臺灣基隆地方法院以110年度訴字第113號判決依序判處有期徒刑5年3月、5年5月、5年8月等情，而相互勾稽該吳純華販賣第二級毒品之時間與附表一上訴人販賣第二級毒品之時間，上訴人係供出附表一編號7、8、10之毒品來源，而與附表一編號1至6、
9部分無涉。是就上訴人附表一編號7、8、10所示之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，至附表一編號1至6、9部分，則因與吳純華經查獲之事實無直接關連，自無該條項減輕其刑之適用；又附表四所示各次轉讓甲基安非他命之行為時間分別為「109年7月3日凌晨2時36分」、「109年7月6日下午1時」，而前開吳純華經查獲、起訴之犯罪事實係晚於各該時間，尚難認吳純華販賣上訴人之甲基安非他命與上訴人附表四所示轉讓甲基安非他命之來源有直接關連，亦無毒品危害防制條例第17條第
1項減輕其刑之適用等旨（見原判決第8、9及12、13頁）。經核於法並無不合。上訴意旨（一）猶執以指摘原判決有不適用法則之違法，洵非適法上訴第三審之理由。
（二）刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且案件有無依刑法第59條減輕其刑規定處遇的必要，係屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院否准此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決理由已載敘附表一編號7、8、10部分，已依裁判時之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減刑，且此部分販賣之犯罪情狀，尚無情輕法重之憾，亦無量處最低度刑仍嫌過重之情形，自無再依刑法第59條予以酌減之餘地。另附表四所示之轉讓禁藥犯行，以其所定法定刑經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，相較其犯罪情節並無量處最低度刑仍嫌過重之情形，同無再適用刑法第59條予以酌減之必要之旨。經核原判決並無濫用自由裁量權限之情形，自無不適用法則之違法。上訴意旨（二）仍就原判決已詳予說明如何審酌刑法第59條適用之理由，重為爭執，謂原判決未再適用該規定酌減其刑，指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年7月28日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官李釱任法官吳秋宏法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年8月2日