裁判字號：最高法院111年台上字第3122號刑事判決
裁判日期：民國111年07月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第3122號上訴人 吳孟妍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年3月9日第二審判決（110年度上訴字第1046號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第7756、9257、9948、10885號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人吳孟妍有如原判決事實欄一之㈡及㈢（包含原判決附表二編號2至4、6至9）所示共同販賣第一級毒品海洛因共計6次；共同轉讓海洛因1次之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第一級毒品合計6罪刑及共同轉讓第一級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之得心證理由。原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人與共犯 蔡和田 於警詢中均供稱：其共同販賣海洛因之
來源為 黃雅雪 等人等語，且黃雅雪於警詢時承認其攜帶海洛因到蔡和田住處等情，足認黃雅雪確為上訴人與蔡和田共同販賣海洛因之來源。原判決卻以黃雅雪未經起訴販賣海洛因予上訴人，且卷附東方大地大樓地下室監視器翻拍照片未能證明黃雅雪係交付海洛因為由，遽認不能證明上情，而未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑，有適用法則不當之違法。
㈡上訴人係聽命於蔡和田，依其指示交付毒品及收取價金，且
未從中獲利。原判決未能審酌上情，所為量刑及所定應執行刑，相較於蔡和田，顯然過重，有失公平，且有不合裁量權內部性界限之違法。
四、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。其所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之。至有無因而「查獲」？為避免案件繁簡程度不一，以及偵查作為不同，而影響偵查進度及結果等不確定因素，有礙立法意旨鼓勵被告供出其毒品來源，以杜絕毒品泛濫，予以減輕或免除其刑之目的，應不以所指毒品來源之人是否已遭起訴作為唯一標準，而由法院綜合相關確實證據，據以審認是否符合上開減免其刑規定。
原判決說明：上訴人於警詢時陳稱：我有看到黃雅雪於民國109年6月左右，在蔡和田路竹區租屋處，販賣海洛因給蔡和田。黃雅雪於109年8月3日，到東方大地大樓地下室，販賣給我跟蔡和田等語。惟黃雅雪於警詢時供稱：我沒有販賣海洛因給蔡和田，我是和他一起向綽號「 明仔 」的男子購買海洛因。我拿海洛因到蔡和田住處，是跟他一起施用。上訴人要向我買海洛因，我說我沒賣，她就挾怨誣賴我；於原審審理時證稱：我拿毒品海洛因去蔡和田住處，是跟他一起施用，我沒有賣毒品給上訴人各等語，已否認販賣海洛因予蔡和田及上訴人。再觀諸卷附109年8月3日東方大地大樓地下室監視器翻拍照片，雖顯示上訴人、蔡和田先後與黃雅雪見面，然尚無法判斷是否交易海洛因。復參以黃雅雪並無因販賣海洛因予蔡和田或上訴人而遭起訴，則上訴人所指其海洛因來源為黃雅雪乙節，即欠缺確實佐證，不合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定等旨，依上開說明，尚無不合，不能任意指為違法。至於蔡和田於警詢中或稱：我曾向黃雅雪調毒品；或稱：黃雅雪找我調毒品各等語（見偵字第9275號影卷第127、129頁），空泛無據，尚難遽採，無從執為有利於上訴人之認定。此部分上訴意旨仍執陳詞指摘：原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定違法云云，與法律所規定得上訴第三審之合法理由，不相適合。㈡量刑之輕重及執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量
之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。至於共犯間因所犯情節或量刑審酌情狀有別，量刑結果難免有所不同，不能因此逕指為違法。
原判決以上訴人經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯販賣、轉讓第一級毒品罪減輕其刑。又上訴人所犯販賣第一級毒品罪，再適用刑法第59條規定，遞予減輕其刑。第一審審酌上訴人販賣、轉讓第一級毒品，助長毒品流通、危害社會治安及國民健康，以及販賣、轉讓之數量、次數，暨坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，並定其應執行刑，尚稱合法妥適，予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，不得任意指為違法。又修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑（無期徒刑得併科罰金）、第8條第1項轉讓第一級毒品罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑（得併科罰金）。上訴人販賣第一級毒品罪經遞予減輕其刑，最低度處斷刑為有期徒刑7年6月；轉讓第一級毒品罪經減輕其刑，最低度處斷刑為有期徒刑6月。原判決維持第一審就販賣第一級毒品罪所處有期徒刑7年10月（3罪）或7年11月（3罪），轉讓第一級毒品罪所處有期徒刑7月，並定應執行有期徒刑13年，已屬從輕量刑，且均較蔡和田販賣第一級毒品罪所處有期徒刑8年1月或8年2月，轉讓第一級毒品罪所處有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑21年9月為輕。此部分上訴意旨泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴意旨係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年7月28日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官林孟宜法官吳淑惠法官錢建榮法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年8月2日