裁判字號：臺灣新北地方法院94年建字第15號民事判決
裁判日期：民國95年08月15日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決94年度建字第15號原告力啟工程有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 陳鼎正 律師複代理人 廖克明 律師
戊○○被告連友營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 曹詩羽 律師
蔡順雄 律師上一人複代理人 簡嘉宏 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國95年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍拾柒萬貳仟伍佰壹拾陸元，及自民國九十四年二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾柒萬貳仟伍佰壹拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）緣被告與訴外人 建泰 營造有限公司（下稱建泰公司）於92年9月簽有「工程分包承攬合約書（下稱系爭契約）」，後因建泰公司無法繼續履約，原告、被告與建泰公司三方乃於93年間另簽「工程轉讓協議書（下稱轉讓協議）」協議書，由建泰公司將未完成之承包項目轉讓予原告承接，原告遂於93年間承作被告公館溝新建抽水站工程土建部分之場鑄排樁及植入預力基樁工程（下稱系爭工程），嗣於93年3月中旬因被告提供測量高程有誤，致部分「植入式基樁」植入未達設計深度而需補樁，原告遂應被告請求就植入式基樁工程部分於93年3月15日書立植入式基樁（含補樁）切結書（下稱基樁切結書）1件，同意在補樁計劃書經監造單位審查定案前，暫緩估驗計價，並承諾配合被告進度全力趕工。原告於93年4月3日施工中因被告開挖棄土問題未解決致無法繼續施作剩餘3支基樁，直至93年
5月3日被告始將場地交出供原告施工，迄93年5月5日始全數完工，詎被告於93年9月29日接受原告請款估驗計價新臺幣（下同）272,160元後，不僅計價款未支付，保留款共1,297,800元亦未付分文，迄共積欠原告1,569,96
0元。
（二）系爭工程除「植入式基樁」有約定工期外，是否其他工程亦有工期之約定？實際上除植入式基樁外，其他工程並未約明工期，被告亦未舉證有何工期之約定，其片面主張原告違約，均無足取。
（三）植入式基樁工程未於93年4月15日前完工是否可歸責於原告？
１、被告辯稱植入式基樁工程兩造合意應於93年4月15日前完工，但因可歸責於原告之事由無法完工等情，並提出被告出具之備忘錄為憑；惟原告植入式基樁工期遲延係因被告應負責出土之施工問題（參系爭契約第14條Ｂ項），而系爭工程分別於93年3月19日、93年3月20日、93年3月23日至93年3月30日出土而無法施作（原證三），故被告同意延至93年4月15日，並非可歸責原告之事由，原告尚因此受有人員及機具無端停滯之損害，是被告辯稱原告施工有遲延等情，實非可採。
２、被告自承合意植入式基樁工期展延至93年4月15日，足以顯示自身有遲延之問題，否則何以無端展延工期？而基樁植入未達設計深度，亦係因被告指示之過程有問題，並非原告有何可歸責事由，被告辯稱系爭切結書已載明原告有可歸責事由等情，與事實不符，亦無可採。
３、被告所提被證五及被證六之日報表為其自行製作，進度顯有失真之虞，被告出土致影響原告植入式基樁進度部分，亦應計入工期，被告於受領工作後未置一詞，其後始於訴訟中片面主張原告有遲延，誠屬無據。
４、再者，原告承攬系爭工程，除植入式基樁工程依切結書約明工期外，其餘工程並無約定工期，被告抗辯原告有遲延，均非可採。
（四）保留款請領之條件是否已成就，被告有付款義務：
１、原告施作基樁工程部分，並不含結構體1樓版澆置及結構體RF頂版澆置部分，被告辯稱系爭工程結構體1樓版及結構體RF頂版均未澆置完成，故拒絕付款等情，已屬無據。
２、原告並無遲延工期，已如前述，被告辯稱依約得沒收保留款，更屬無據，退萬步言之，被告受領原告之工程後亦未曾主張有何遲延扣款情事，依民法第504條規定，原告亦不負任何遲延責任，被告主張原告違約而沒收高額保留款作為違約金，亦無可取。
３、被告辯系爭工程結構體樓及RF頂版均未澆置完成，容與事實不符，此有訴外人即中興工程顧問有限公司（下稱中興公司）95年1月11日函中敘明93年12月29日完成1樓版澆置，95年3月1日水工字第09502485號函敘明94年4月8日RF版澆置完成，是依約保留款請領條件已成就，至無庸疑。
（五）被告主張因原告工作進度落後而支出1,248,843元等情，是否有據？就此原告否認之，至被告所提單據無法一窺與系爭工程有何關聯，竟單方主張扣款，要屬無據。
（六）基樁植入深度不足是否可歸責原告所致？
１、原告只負責基樁施作，至於測量深度及施作範均係由被告指示，而原告請款時被告始告知深度不足，顯非可歸責原告之事由甚明。
２、依基樁切結書載明：「．．．因部分基樁植入未達設計深度．．．乙方（此指原告）同意『補樁計劃書』未經本案監造單位審查定案，暫緩估驗計價．．．」，果有可歸責原告事由，何需待原告同意而暫緩估驗計價？原告依據被告測量結果施工，要無過失可言，被告所辯，殊無可採，因此遲延之植入式基樁工期，原告自不應負責。
（七）兩造之合約並無約定工期，被告提出臺北縣新莊市公所（下稱新莊市公所）估驗單（被證七）之內容，原告從未見過，原告否認其真正，且被告確從未告知各工程工期如何？況上開新莊市估驗單之進度表縱使為真，亦僅為計劃性質，非不可能因施工因素而為變更，被告更未證明其因遲延而遭業主即新莊市公所扣款，所辯原告應負遲延責任，自屬無據。
（八）基樁植入過深的瑕疵，與證人乙○○所證稱之3支基樁未達深度無關，此由證人丁○○於同日所證「原告施作有2種瑕疵，除3支基樁外，另有植入過深之瑕疵」等語可明，而植入過深之瑕疵，訊據證人丁○○固證稱係「現場施工人員不用心所造成」等情，然此為推卸之詞，蓋測量高程乃依被告指示為之，且植入過深等於原告施工更加困難，原告若非基於被告指示，何有可能「白作工」，是被告測量高程指示錯誤，灼然至明，因此遲延之日數，自應由被告負責，況且被告迄無通知原告修補瑕疵（因瑕疵乃為被告自己所造成）是被告施作後轉而向原告主張扣款亦非有據，合併陳明。
（九）被告主張沒收保留款，依法無據：
１、雙方於93年3月15日簽立切結書之內容排除原合約之約定，僅有遲延扣款之責任，並無沒收保留款之問題，況合約約定係以「工程進度嚴重落後，難如期完工」為要件，惟兩造系爭契約原本無約定工期，況亦未遲延被告業主新莊市公所所定工期（否則被告何以未遭扣款？），是尚非可稱原告「進度嚴重落後」，況且93年3月15日切結書之內容乃出於瑕疵修補之原因，並非針對原工程內容，是被告主張原告進度落後無法如期完工，自非有據。
２、原告所稱93年5月5日完工退場乃「植入式基樁」，其餘諸如排樁等工程仍繼續施工完成，被告企圖混淆，實無可取，況且被告主張修補瑕疵既未通知原告，且亦未舉證，費用本不應由原告負擔，況原告果有未施作係由於被告不通知並非「不能履行」，原告當然有能力履行合約，被告辯稱原告不能履行合約，亦無可取。
（十）被告主張高額違約金，均屬無據：
１、原告除於93年3月15日切結書中就植入式基樁與被告約明工期外，其餘均未約明工期，亦即均依約完工，否則何以被告迄無求償之舉？被告之業主為何對之並無扣款？
２、被告既無因原告施工有何違約情事而遭業主扣款，遽而辯稱原告應負遲延責任，本即依法無據，灼然至明。
（十一）故原告聲明：被告應給付原告1,569,960元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告。
二、被告則以：
（一）被告與建泰公司於92年9月簽有系爭契約，後因建泰公司無法繼續履約，原告、被告與建泰公司三方乃於93年間另簽定轉讓協議，由建泰公司將系爭工程未完成之承包項目轉讓予原告承接。故兩造間有承攬法律關係存在。
（二）原告完成系爭工程是否有遲延？
１、中興公司95年1月11日水工字第09429861號函（下稱中興公司95年1月11日函），原告系爭契約所承包之項目，至遲至93年9月25日始完工：
依系爭契約第3條所示，原告承包之項目為植入基樁、排樁、地質改良等工程，依中興公司95年1月11日函，原告「80cmψ混凝土植入補樁工程」於93年5月25日完工，「60cmψ混凝土排樁工程」於93年9月9日完工，「地質改良50cm寬cpp地質改良樁工程」於93年9月25日完工。
２、系爭工程中之植入式基樁工程雙方約定於93年4月15日完工，原告直至93年5月25日始完工：
⑴因棄土問題被告同意將基樁切結書約定之時間延至93年4
月15日，惟除此之外，此部分工程即未因被告之因素導致原告無法施工：
依基樁切結書所示，雙方約定「全部基樁工程（包含補樁部分）承諾於93年4月5日完工」，惟其後因棄土問題導致原告有數日無法施工，被告同意將基樁切結書約定日期延至93年4月15日。除此之外，系爭工程即無被告之因素導致原告無法施工，此可由原告之下包即證人乙○○於本件95年6月27日言詞辯論期日結證稱：「除了這3支瑕疵樁，我們另外有施作補樁動作外，沒有其他原因停止施工。」，「（問：有無因等待被告公司出土而停工？）有，植入樁等待出土時間為6天」等語。
⑵基樁工程植入未達設計深度而需補樁，並非原告所稱之測量高程有誤：
此可由證人乙○○於證稱：「（問：3支植入樁有問題，係何問題）該問題非『圖說』或『測量高程』的問題，但也不知道何問題。」，是以原告稱基樁工程植入未達設計深度為測量高程有誤、被告之指示有誤等語，顯非事實。⑶是以原告植入式基樁工程（含補樁），未於93年4月15日
完工，直至93年5月25日始完工，非原告所稱之「可歸責於被告之事由」，應無疑問。原告就全部植入式基樁工程（含補樁），確有遲延。
３、承上，系爭工程中排樁工程原告直至93年9月9日始完工：
就排樁工程部分，兩造間雖未同基樁工程有書面約定完工期限，惟查就被告提出於業主之「工程預定進度表」，「60cmψ混凝土排樁工程」預定之完工日期為93年8月20日，故依照一般經驗法則，被告自會要求被告於93年8月20日前完工，否則被告亦會因工程遲延遭業主扣除工程款或違約罰金，應無疑問。故原告就系爭工程之排樁工程，確有遲延。
（三）原告如遲延完工，被告是否可依約主張沒收保留款、扣除代墊款及懲罰性違約金？
１、按基樁切結書，原告係因其施作之基樁植入未達設計深度，致需提補樁計劃，原告並承諾於93年4月5日前完工，逾期被告得逕扣工程款；嗣後被告雖再同意原告完工日期得延至93年4月15日，惟被告仍逾期未完工：
原告起訴狀略謂：因被告提供測量高程有誤，致部分基樁植入未達設計深度而需補樁，原告並自承迄93年5月5日始完工（實際上工程未全部完工）等情。實則為：按基樁切結書上清楚載明：「因部分基樁植入未達設計深度，致需提補樁計劃書送審。」、「全部基樁工程（含補樁部分）承諾於93年4月5日前完工」、「逾期部分乙方（即原告）同意甲方（即被告）於乙方工程款中按總工程款每日千分之3逕扣」，即已清楚說明係因可歸責於原告之事由致需補樁，絕非如原告起訴狀所稱係因被告提供測量高程有誤云云，原告之下包即證人乙○○亦於本件結證稱3支植入樁有問題非測量高程之問題等語。而被告原亦接受原告承諾於93年4月5日前完工，嗣因被告公司因素，致使無法繼續施作基樁工程，被告特同意再將完工日期延至93年4月15日，惟原告仍無法如期完工。因原告歷經2次延期仍無法完工，被告為此尚曾以備忘錄通知原告儘速進場施作，惟原告不但仍未依約如期完成施工，被告為免權益受損，始另行雇工施作，再依約扣除代墊款及保留款，原告卻將所有過失推諉予被告，然實情與原告起訴狀所述並不相符。
２、原告未依約完工，而由被告自行僱人完成系爭工程，被告自得依約沒收原告之保留款：
⑴依系爭契約第12條A項：「有下列情形發生者，甲方（指
被告）得取消乙方（原指建泰公司，因轉讓協議後而為原告）之承包權：．．．2.遲滯開工或工程進度嚴重落後，難如期完工。．．．5.乙方有不能履行合約義務時。」，
B項：「如有第1項事情發生，甲方得沒收乙方之保留款，並若因而致使甲方遭受損失時，由乙方負責賠償甲方，且放棄先訴抗辯權。」。
⑵承前所述，系爭工程（包括基樁、排樁工程）原告確未「如期」完工，被告自得依約沒收原告之保留款：
系爭工程因原告單方面認定已於93年5月5日完工，並於93年5月26日將基樁機具退場，93年5月5日以後之工程係被告自行雇工施作，並支出1,248,843元，證人丁○○於本件95年6月27日言詞辯論期日證稱：「（問：提示被證4，是否與系爭工程有關？）這些費用都是原告公司承包系爭工程所必須完成的費用。」等語，故原告確已構成被證1合約書第12條A項第2款「工程進度嚴重落後，難如期完工」、第5款「乙方有不能履行合約義務時。」，被告自得依被證1合約書第12條B項，沒收原告之保留款，是以原告起訴主張被告應返還保留款一節，為無理由。
３、依系爭契約第7條規定，被告尚得對原告主張遲延罰款，進而為抵銷之抗辯，故原告之請求亦無理由：
依兩造間之約定，系爭工程中基樁工程應於93年4月15日完工，惟卻遲至93年5月25日完工。而系爭工程之排樁工程應於93年8月20日完工，卻遲至93年9月9日完工。故依系爭合約第7條工程期限「Ｄ、逾期每日罰款總承包額
0.3％」之約定，暨原證1之切結書，原告應扣除之遲延罰款為：8,312,030×163×0.003×1.05＝4,267,811元（工程總價〈93.4.15-93.9.25《含稅》〉共163天）。
（四）被告因原告未依約如期施工完成而支付之代墊款項數額為何？被告得因原告之遲延給付而主張之違約罰款為何？而得與原告之工程款及保留款主張抵銷？
１、按轉讓協議第4條約定，被告因原告未依約如期施工完成而支付之代墊款項，即便有超過原合約單價之工程價款，原告同意被告得由原告之工程保留款中逕行扣除，而被告另行雇工支付之代墊款項加計原告遲延罰款，合計均已遠超過原告主張保留款加估驗款共1,569,960元（原告主張之金額為含稅價），故原告之主張為無理由：
⑴被告為原告自行支付之代墊款項高達1,248,843元：
按轉讓協議第4條約定：「丙方（指原告）就所承接之工程應全數完成，如有甲方（指被告）另行發包施工情形，丙方對甲方發包之單價不得有異議，且對超過原合約單價之工程價款，丙方同意甲方得由丙方工程保留款中逕行扣除。」，查被告因建泰公司無法如期施工，將系爭工程移轉予原告後，原告亦有施工進度落後情形，被告為此已自行支付之代墊款項即已高達1,248,843元（含稅）；原告雖否認被證四單據與系爭工程之關連性，惟訊據證人丁○○於本件95年6月27日言詞辯論期日結證稱：「（問：提示被證4，是否與系爭工程有關？）這些費用都是原告公司承包系爭工程所必須完成的費用。」等語。
⑵被告對於原告得主張之違約罰款為1,570,974元：
依基樁切結書之約定，基樁工程應於93年4月15日完工，惟卻遲至93年5月25日完工。而系爭工程之排樁工程應於93年8月20日完工，惟卻遲至93年9月9日完工。故依系爭契約第7條工程期限「Ｄ、逾期每日罰款總承包額0.3％」、暨基樁切結書，原告應扣除之遲延罰款為：8,312,
030×60×0.003×1.05＝1,570,974元（工程總價（
93.4.15-93.5.25+93.8.20-93.9.9（含稅）請參系爭契約之附表）共60天）
２、又承前所述，系爭工程（包括基樁、排樁工程）原告確未「如期」完工，被告自得依系爭契約第12條B項，沒收原告之保留款。
（五）是被告聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、不爭執之事項：
（一）被告與訴外人建泰公司於92年9月簽有系爭契約，後因建泰公司無法繼續履約，兩造與建泰公司乃於93年間另簽「工程轉讓協議書」三方協議書，由建泰公司將未完成之承包項目轉讓予原告承接。故兩造間有承攬法律關係存在。
（二）對於原告計算之估驗計價款272,160元（含稅）不爭執。（但被告認為無給付義務，容後述）
（三）對於原告計算之保留款1,297,800元（含稅）不爭執。
（四）對於原證1切結書之真正不爭執。
（五）對於原證2計價單之真正不爭執。
四、原告完成系爭工程是否遲延部分被告抗辯原告遲延完工，無非係以中興公司95年1月11日函，原告系爭合約所承包之項目至遲於93年9月25日始行完工為據，惟為原告所否認，並以：其中基樁工程部分，93年3月中旬因被告提供測量高程、指示施作方式均有誤，致部分「植入式基樁」植入未達設計深度而需補樁，原告遂應被告請求就植入式基樁工程部分於93年3月15日書立基樁切結書，同意在93年4月5日完工，惟因被告於93年3月19日、93年3月20日、93年3月23日至93年3月30日出土而無法施作，迄93年5月5日始就基樁工程完工，至於其餘部分工程兩造並未如基樁工程有約定完工期限，且被告受領時亦未表示，是被告就系爭工程並未遲延等情為辯。經查：
（一）就基樁工程部分：
１、依兩造簽立之基樁切結書（見本院卷第6頁）所示，兩造約定被告同意「全部基樁工程（包含補樁部分）承諾於93年4月5日完工」，雖日後因被告棄土問題導致原告於93年3月19、20、24至30日全日及3月23日下午無法施工，惟依被告備忘錄所載，其已同意將基樁切結書約定完工日期延至93年4月15日等情，此據被告提出備忘錄1件為證（見本院卷第40頁）；訊據證人即原告系爭工程之下包乙○○證稱：「除了這3支瑕疵樁，我們另外有施作補樁動作外，沒有其他原因停止施工。」，「（問：有無因等待被告公司出土而停工？）有。植入樁等待出土時間為6天．．．」等語明確（見本院卷第217頁），其證述被告出土之期間（6天）尚少於被告出具備忘錄所載（10天半），以該證人係原告所聲請訊問，其自無偏頗被告而故為不利於原告之證詞，是其此部分之證詞，自堪採信，是無論依證人乙○○之證證或被告備忘錄所載之出土期間，是被告同意將原告基樁工程完工期間延長10日（自93年4月5日延長至同年月15日）應係合理。
２、原告雖以基樁工程部分於93年3月中旬因被告提供測量高程有誤，且指示施作方式有誤，且補強期間苦於被告出土期間無法施工，是原告雖於93年5月5日完工，惟此係可歸責於被告之事由，自不應由原告負擔等情為辯，惟為被告所否認，查：
⑴關於基樁工程之完工日期，依本院函詢被告之業主委託工
程顧問公司之中興公司，經函復此部分完工之日期為93年
5月25日，此有中興公司95年1月11日函附卷可稽（見本院卷第170至171頁），原告並未就其於93年5月5日完工之情事為何舉證，自無從認定係於該日完工。
⑵次以，原告雖主張基樁工程部分於93年3月中旬因被告提
供測量高程、指示施作方式均有錯誤，是兩造始於93年3月15日出具切結書，惟細繹該切結書上係載：「．．．因部分基樁植入未達設計深度，至需提報補樁計劃書送審。乙方（此指原告）同意『補樁計劃書』未經本案監造單位審查定案，暫緩估驗計價（包含93年3月25日當期），乙方並同意配合甲方進度全力趕工，全部基樁工程（包含補樁部分）承諾於93年4月5日前完工．．．逾期部分乙方同意甲方於乙方工程款中按總工程款每日千分之3逕扣，不得異議。」等字句，若原告所稱基樁植入未達設計深度係出於「被告提供測量高程、指示施作方式均有錯誤」之原因為真，則其為何會同意如「暫緩估驗計價」、「承諾於93年4月5日前完工，否則同意原告逕自扣款」等不利約定而簽立此切結書？此與常情顯有未合，且原告始終未就被告提供測量高程、指示施作方式均有錯誤之情事負舉證之責，是其此部分之主張，自無從為其有利之證明。
⑶再者，於兩造簽訂切結書後，依被告備忘錄及證人乙○○
之證詞，被告出土期間應在6日至9日半之間，而原告並未就被告出土期間超過9日半之情事為何證明，是其不能在被告同意延長期限即93年4月15日前完成基樁工程，自係違反切結書上之約定。
３、綜上，關於基樁工程部分，原告完工日期為93年5月25日，逾期40日（自93年4月16日起至93年5月25日止）。
（二）除基樁工程外之其餘工程部分：被告抗辯就排樁工程部分，兩造間雖未同基樁工程有書面約定完工期限，惟依被告提出於業主新莊市公所之「工程預定進度表」，「60cmψ混凝土排樁工程」預定之完工日期為93年8月20日，故依照一般經驗法則，被告自會要求被告於93年8月20日前完工，否則被告亦會因工程遲延遭業主扣除工程款或違約罰金，而原告「80cmψ混凝土植入補樁工程」於93年5月25日完工，「60cmψ混凝土排樁工程」於93年9月9日完工，「地質改良50cm寬cpp地質改良樁工程」於93年9月25日完工，顯見其遲延完工等情，惟為原告所否認，並以：除基樁工程外，其餘工程部分兩造並無約定完工期限等語為辯。經查，被告抗辯原告就基樁工程外之其餘工程亦為遲延，無非係以其與新莊市公所之「工程預定進度表」為據，惟原告向被告所承攬之系爭工程，固係被告向新莊市公所承攬工程之一部分，惟2者係各自獨立之承攬契約，即被告與新莊市公所承攬契約之約定，無從拘束被告之下包即原告，此外，被告復未為其他舉證證明兩造就基樁工程外之其餘系爭工程曾約定完工期限及此確切期限為何日之情況下，被告自無從指原告就基樁工程以外之系爭工程係遲延完工。
五、被告是否因原告未依約如期施工完成而支付之代墊款項部分：
被告復抗辯：因原告未依約如期完工，被告自行支付之代墊款項高達1,248,843元，固據其提出代墊款明細表、發票、零用金支出證明單、工程材料計價單、估價單、收據等件欲行為證（見本院卷第41至108頁），惟為原告所否認，經查：
（一）經核被告所提上開代墊款明細表及相關單據，其中代墊款明細、被告零用金支出證明單、工程材料明細表．．．等均為被告單方片面製作之文書，是被告於其上如何記載，均難認係代原告所墊付；再核此代墊明細表所附之相關單據，絕大多數均係發生在93年5月至93年9月間，惟依前揭中興公司95年1月11日函所載，原告就系爭工程施作至93年9月25日完工，易言之，上開代墊費用均係發生在原告系爭工程之進場期間，若確係原告系爭工程中應施作而未施作之項目，則為何未見被告告知其於進場時一併處理，反而找尋與系爭工程無關之第三人與原告一同進場施作原告應負責之工程？此與常情有違，自無從以被告單方製作之書據，遽認即係原告未完成之工作項目。
（二）訊據證人丁○○固證稱：「（問：〈提示被證四〉是否與系爭工程有關？）這些費用都是原告公司承包系爭工程所必須完成的費用。又這些單據有部分是承包商向我們請款，我們需要有依據。又我們會將該單據送回被告公司內部核定，被告才會撥款。」等情（見本院卷第218頁），惟證人丁○○上開證述極為空泛，證據力已嫌薄弱，且其係被告之工地主任，本無從期待其能為客觀之證言，是在被告並未提出曾催告原告施作如代墊明細表所示之工程項目遭拒之情況下，尚難僅以證人丁○○上開證言，即認此部分費用應由原告負擔。
綜上，被告抗辯因原告未依約如期完工，被告自行支付之代墊款項高達1,248,843元等情，尚難可採。
六、原告遲延完工部分，被告是否可依約主張沒收保留款、扣除代墊款及懲罰性違約金部分：
（一）按「有下列情形發生者，甲方得取消乙方之承包權：．．．2.遲滯開工或工程進度嚴重落後，難如期完工。．．．
5.乙方有不能履行合約義務時。」，「如有第1項事情發生，甲方得沒收乙方之保留款，並若因而致使甲方遭受損失時，由乙方負責賠償甲方，且放棄先訴抗辯權。」，系爭契約第12條A、B項約定甚明，此為兩造就被告得「沒收保留款」之約款，被告固以：系爭工程原告並未如期完工，且有未完工之情事，因而執上開約定主張沒收保留款等情，惟為被告所否認。而上開條文經文義解釋，即若欲構成系爭契約第12條B項沒收保留款之前提，應以被告以原告有同條第A項之情事，並進而「取消」原告之承包權，始足當之，惟被告於本件訴訟中，並未就其已依上開約定取消原告承包權之情事為何舉證，尤有甚者，原告就系爭工程中僅「基樁工程」有遲延完工之情事，惟亦於93年
5月25日完工，之後亦就其他工程進場施作至93年9月完成，並無被告所稱尚未完工之情事，均如前所述，是以原告於系爭工程之施作狀況，尚難謂有何符合系爭契約第12條A項之情事，是被告抗辯依上開規定沒收原告之保留款等情，自非有理。
（二）然核兩造於93年3月15日簽訂之切結書，原告已同意若基樁工程未於93年4月5日完工，即願按總工程款每日千分之3扣款，而被告已同意將上開完工期限延至93年4月15日，惟原告遲於93年5月25日始就基樁工程完工，合計遲延達40日，均如前所述，是被告主張扣款，係合於兩造上開約定，自非無由，此部分原告應扣除之遲延罰款為997,
444元（計算方式：8,312,030×40×0.003＝997,444〈元以下四捨五入〉），又遲延罰款僅係兩造間就遲延完工所約定之罰款方式，與稅捐無涉，是被告抗辯應另計算營業稅等情，亦非可採。
七、從而，原告依據承攬之法律關係，請求被告給付原告572,51
6元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年2月22日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則乏依據，自應予以駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國95年8月15日
民事第二庭法官鍾啟煌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國95年8月15日
書記官李威賜