臺灣新北地方法院94年度訴字第1245號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第1245號民事判決

裁判日期：民國95年08月15日

裁判案由：損害賠償

臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第1245號原告奕捷營造股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 林紹源 律師被告乙○○
鄧元君 即準堤企業社共同訴訟代理人戊○○
高進發律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國95年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣玖拾萬肆仟伍佰貳拾叁元，及民國九十四年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾壹萬供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾萬肆仟伍佰貳拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，如有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴（民事訴訟法第255條第1項但書第3款意旨參照）。本件原告起訴時，原先請求被告應給付原告新臺幣（下同）4,759,036元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於民國94年10月18日具狀將上開請求之本金擴張至5,091,036元（見本院卷第70頁），復於95年4月18日具狀將上開請求之本金減縮至1,945,629元（見本院卷第184頁），經核並無不符，自應准許。
貳、原告方面：
一、緣被告乙○○於92年1月30日受原告之委任，施作臺北縣八里鄉農會（下稱八里農會）之「農業推廣教育中心新建及追加工程」（下稱系爭工程）之營造工作，原告於被告乙○○於92年1月30日簽訂委託契約書（下稱委託契約），其中於第3條、第7條第1項、第3項約定：「三、乙方（即被告乙○○，下同）為進行本件營造工作，而向第三人訂約買材料、雇用工人，均不得以甲方（即原告，下同）名義為之。
其因此而發生之債務及費用，亦與甲方無涉。」，「七、在左列情形之一者，乙方應對甲方之損失負全部賠償之責：⑴乙方違反第3條之規定，以甲方名譽（應為『義』字之誤繕）購買材料、雇用工人而負擔債務，致債權人向甲方請求給付者。．．．⑶因工程進度遲緩，工作物有瑕疵，或其他違反契約之情事致臺北縣八里鄉農會向甲方請求損害賠償者。
」，並由被告鄧元君即準堤企業社（下或稱鄧元君）為被告乙○○履行上開委託契約之連帶保證人。孰料被告乙○○竟違反約定，偽造文書擅自以原告名義對外簽約，致原告遭所有廠商追討工程款而受有損害。
二、系爭工程款為12,510,540元（含新建工程11,174,500元，及追加工程1,336,000元），扣除其中4.5%應給原告之費用562,975元後，是兩造約定系爭工程之總價為11,947,565元；經結算後，原告已給付被告乙○○的款項為9,447,711元（原告原已給付被告9,597,179元，扣除被告乙○○於92年10月15日寄還原告149,468元後而得），加上被告乙○○違約致原告依委託契約第7條第1項代被告乙○○支出如附表所示費用合計5,091,036元，原告復為被告乙○○支出487,48
3元（此包含：１、被告乙○○向原告借款419,333元清償被告乙○○對訴外人首盛工程股份有限公司〈下稱首盛公司〉部分泥工粉刷工程款；２、94年4月8日請領使用執照費用50,900元；３、94年4月13日粗工費用8,000元；４、94年4月25日鋪設泥土點工工資6,250元；５、94年7月15日
1樓鐵捲門維修換遙控器3,000元），合計原告支出15,026,230元。扣除上開兩造約定之工程總價11,947,565元、應退還被告乙○○的履約保證金1,133,036元（包含新建工程900,870元、追加工程133,570元，及原告與被告乙○○合作另一「臺北市立大直國民小學〈下稱大直國小〉游泳池工程案〈下稱大直國小工程〉98,596元），差額為1,945,629元，即為被告乙○○違背委任契約所造成之損害。
三、就被告乙○○、鄧元君（下稱被告等）爭執5,091,036元部分，說明如下：
（一）332,000元部分：因被告乙○○施工瑕疵造成業主八里農會本欲追加工程保固款700,000元，故原告於本件起訴時就此部分本欲向被告等求償2年利息損失168,000元，後原告與八里農會協商改為由八里農會自行扣除500,000元工程款而不追加700,000元保固款，被告等既就業主扣除500,000元工程款無爭執，故相互抵銷後被告等仍應連帶賠償原告332,000元（500,000-168,000＝332,000）。
（二）如附表編號19所示點工100,000元部分：此乃原告委請訴外人 洪勝雄 施作後陽台樓梯、窗沿、落地窗台等零星工程，此部分工程均為設計圖原有項目，如不完成根本無法驗收。
（三）如附表編號28所示防水毯及貼隔熱磚工資138,540元部分：
查被告乙○○偷工減料，未按圖施工，竟未於屋頂施做防水毯，造成屋頂漏水，八里農會拒絕驗收，原告只得自行雇工將屋頂打除隔熱磚、石英磚打除後重新鋪設防水毯，而「防水毯」及「隔熱磚」均為原設計項目，有單價分析表第34項次為證（見本院卷第194頁），被告等辯稱非本件工程所需，顯屬無稽。
（四）如附表編號23泥工粉刷595,000元部分：泥工粉刷部分被告等辯稱發包給首盛公司之金額為1,143,
975元，首盛公司曾於93年2月29日請得812,165元，係提出協力廠商請款明細表為證（見本院卷第173頁，付款票據為以臺北市第一信用合作社天母分社〈下稱臺北一信〉、票號UR0000000、3135、3136、3137、3139、3140號等6張，發票人均為被告鄧元君），餘款應為331,810元，原告支付595,000元實多付263,190元，應予剔除等語。惟查被告乙○○當時根本無力清償，前揭支票根本未兌現，然首盛公司催款甚急，被告乙○○為避免跳票，便向原告借款請首盛公司法定代理人丙○○拿上開票號3135、3136、3140號3張支票面額合計511,300元（見本院卷第
195頁），協議後由原告分別於93年7月1日、93年7月26日、93年7月26日匯款給 陳怡如 ，金額分別為138,000元、120,000元、161,333元，合計匯款419,333元至丙○○指定訴外人陳怡如帳戶（見本院卷第196頁3張電匯回條），餘款724,642元（1,143,975-419,333=724,642）再由原告與首盛公司以595,000元和解，原告的確再對首盛公司支付595,000元，絕無被告等所陳多付263,190元之情。
（五）如附表編號30所示附件一即抓漏、隔熱磚、30*30石英磚、貼石英磚工資、砂、外牆通風網及扶手、棄運等7項部分：
被告等辯稱如附表編號30所示與如附表編號2所示8重複，且所有缺失已由八里農會所扣500,000元所涵蓋等情，均與事實不符。查八里農會所扣的500,000元乃作日後保固維修之用，與被告乙○○未按圖施工之事無關，如附表編號30所示之費用乃因被告乙○○偷工減料，未依規劃在屋頂施做防水毯及隔熱磚，致原告事後需將原鋪設的石英磚打除後重做防水毯及隔熱磚之費用與保固問題無關。僅再就如附表編號30所示各項工程內容及相關證物整理如下：
１、抓漏53,170元：因八里農會發現屋頂漏水，原告遂雇工抓漏工人即訴外人莊姓男子發現屋頂竟然未做防水毯及隔熱磚，故有後續拆除重做費用產生。
２、隔熱磚13,650元：此為將屋頂隔熱磚打除後重新採購隔熱磚之材料費（1000塊、單價13元，稅金650元），如附表編號28所示為工資部分。
３、30*30石英磚35,700元：依合約、單價分析表規定屋頂前後部分需鋪設30*30的石英磚，因屋頂需重做防水隔熱工程，故需先將原石英磚打除後重做，此項為2,000塊石英磚材料費（單價17元，稅金1700）。
４、貼石英磚工資30,800元：此項為重貼石英磚工資
５、砂9800元：此項為貼鋪設隔熱磚、石英磚必須的材料費。
６、外牆通風網及扶手5,800元：被告施做外牆通風網及扶手無法使用，原告遂僱請訴外人 王碧山 修復。
７、棄運12,600元：此項乃將屋頂拆除的隔熱磚、石英磚及其他廢棄物清運的必要費用，原告遂僱請訴外人曹姓男子清運。
（六）如附表編號31所示附件二「屋頂漏水打除修復、外牆打除抓漏及清潔、一樓殘障坡道及花台破壞修復」等3項部分
１、屋頂漏水打除修復：此項乃屋頂打除修復之必要費用。
２、外牆打除抓漏及清潔：此項亦為屋頂打除及外牆清潔之必要費用。
３、1樓殘障坡道及花台破壞修復：此項為維修殘障坡道及花台之必要費用。
（七）至於八里農會扣款500,000元所維修之地方多為窗戶漏水部分，與原告請求部分無關。
（八）至於原告復為被告乙○○支出487,483元
１、向原告借款419,333元清償對首盛公司泥工粉刷工程部分工程款，此部分原告請求權基礎為借款返還請求權。
２、94年4月28日請領使用執照費用50,900元。
３、94年4月13日粗工款項8,000元。
４、94年4月25日鋪設泥土點工工資6,250元。
５、94年7月15日1樓鐵捲門維修換遙控器3,000元。
四、八里農會新建工程部分應退還保證金原本固為1,000,000元，然因被告乙○○未付給廠商即訴外人東昱開發工程有限公司（下稱東昱公司）款項，致系爭工程無法取得消防證明，故八里農會於退還保證金時同時將其中99,100元的傳票獨立切出直接付給東昱公司，故實際上原告所領回之保證金僅900,870元（1,000,000-99,100-30〈匯款手續費〉＝900,870）
五、原告依照各和解協議書給付款項給被告乙○○下包之款項均透過臺北富邦商業銀行金城分行（下稱富邦銀）支票付款，支票均經被告乙○○該等下包簽收。
六、是原告聲明：被告應連帶給付原告1,945,629元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告。
叁、被告方面：
一、被告乙○○承包系爭工程係借用原告之名義前往投標而得標（即通稱之「借牌」），依當時兩造之約定，係原告應將其印章交予被告乙○○使用，所有營造之支出均由被告乙○○負擔。至於應繳納之履約保證金及保固金均由被告乙○○以原告名義交給八里農會，但為被告乙○○所有。惟被告乙○○應按系爭工程款4.5%給付原告作為原告名義之代價，此有工程營造行政費用表可稽（見本院卷第167頁），所以原告所提之委託契約並未約定承攬工程款，其因在此。
二、被告乙○○承包系爭工程款原為12,510,540元（含新建工程11,174,500元，及追加工程1,336,000元），扣除其中4.5%應給原告之行政費用562,974元（元以下應採四捨五入，惟原告採無條件捨去法，所以多算1元）後，是兩造約定系爭工程之總價為11,947,566元；原告已給付被告乙○○的款項為9,447,711元（原告原給付被告乙○○9,597,179元，扣除被告乙○○於92年10月15日寄還原告149,468元後而得），是被告乙○○工程款尚少拿2,499,855元；另查：
（一）原告與八里農會於94年8月9日驗收協調會記錄第7項就有關2、3樓窗戶、頂樓及相關漏水問題，原告同意八里農會扣款500,000元部分，被告等亦表同意，則被告乙○○尚未請領之款項為1,999,855元。
（二）被告乙○○給付八里農會系爭工程履約保證金合計1,133,
600元（含新建工程1,000,000元及追加工程133,600元），應由被告乙○○領取；至於原告將新建工程履約保證金列為900,870元，無端少計99,130元，自非可採。
（三）另工程大直國小案保固款90,760元亦應為被告乙○○所有，惟原告具名領取後未返還被告乙○○，是依上開說明，原告尚應給付被告乙○○3,224,215元。
三、關於原告所提出如附表所示之求償明細表，被告等駁斥如下：
（一）原告所提出所有求償明細表，僅提出請款單為證，惟未提出收據原本，此部分應請原告提出收據原本，否則被告等不能承認其已付款。
（二）如附表編號19、28所示如附表編號19所示「點工」100,000元係訴外人洪勝雄所承作，如附表編號28所示「防水毯及貼隔熱磚工資」138,
540元為訴外人 羅金城 承作，該2人均非被告乙○○之下包，而係受原告委託而承作，原告未經被告乙○○同意，不能擅自指定他人承作，又該「點工」、「防水毯及貼隔熱磚工資」是否為爭工程所必要，亦非無疑，因此被告乙○○拒絕此2筆款項之給付。
（三）如附表編號23所示
１、如附表編號23「泥工粉刷」595,000元一節，固為被告乙○○之下包首盛公司所承作，惟首盛公司法定代理人丙○○向承包此部分工程總金額為1,143,975元，丙○○曾於93年2月29日請款812,165元，尚未支付之款項為331,81
0元，原告何以支付首盛公司達559,000元之多？顯然多付263,190元，應予剔除。
２、首盛公司於93年2月29日請求預付工程款812,165元，但實際上首盛公司請求被告等多簽發支票以備週轉，因此被告鄧元君共簽發付款人均為臺北一信、票號UR0000000、3135、3136、3137、3139、3140號之支票，其中票號3135、3136、3140號3張支票面額合計511,300元並未兌付，嗣後原告主張該3張支票交付原告，由原告匯款419,333元給首盛公司。
３、首盛公司承包金額為1,143,975元，因當時首盛公司無法依規定時間進場施工，與被告乙○○協商委請尋找施作人員（如本院卷第172頁所示之估價單〈因被告等主張此係首盛公司出具之估價單，是下以「首盛公司估價單」稱之〉編號4至7、10、14、15所示7個項目合計647,180元）已另交由訴外人甲○○（又名 吳阿輝 ）承包，如首盛公司估價單編號11所示項目交由訴外人 尤春祥 承包，其中如首盛公司估價單編號10、11所示原報價單發包金額為370,
560元及3,500元，但實際給付金額為389,000元及8,00
0元均經首盛公司同意，並且已另支付首盛公司現金300,
000元（為上開票號3139號支票支付現金），則上述首盛公司尚未受償之工程款應為196,795元（1,143,975元－647,180元－300,000元＝196,795元，但首盛公司與原告協商時，首盛公司並未告知如首盛公司估價單編號4至
7、10、11、14、15等8項已委由甲○○、尢春祥承作，因此原告給付首盛公司595,000元，顯然溢付398,205元。
（四）如附表編號30、31所示（兼論如附表編號28所示）此2部分之請求均應予以剔除，理由如下：
１、系爭工程屋頂之防水，貼30×30石英磚，屋頂防水鋪PU隔熱磚，都是由首盛公司所承包，嗣因首盛公司無法進場施工，另委由甲○○承作，如屋頂施工不良，應由原告催請首盛公司或甲○○繼續抓漏防水等補修工作，豈有另外僱請羅金城再施工而支付如附表編號28所示費用之理？此為原告應負之責任，何能向被告求償？
２、如附表編號30即附件一所示有關「抓漏」、「隔熱磚」、「石英磚」、「石英磚工資」、「砂」、「外牆通風網及扶手」及運棄」共161,520元，與附表編號28所示「防水毯及貼隔熱工資」138,540元顯然重複，且該部分工程並非被告乙○○委託承作，有無承作之必要亦有可疑，且原告並無提出收據原本，何能相信？再者，八里農會亦已從系爭工程款中扣款500,000元，原告何能再向被告請求如附表編號28、30所示之款項？
３、如附表編號31即附件二所158,213元，其請款單大部分均為原告工地主任 詹石 賜所寫，復無收據，何能採信？且此部分之支出係有關「頂樓漏水打除修護」、「外牆打除抓漏及清潔」等，顯與如附表編號30所示，八里農會復已500,000元，原告何能再向被告等請求此部分之費用。
４、原告雖主張八里農會扣款500,000元所維修之處多為窗戶漏水，惟依原告與八里農會協調會載協調結果為「經現場協調，針對2樓、3樓窗戶、頂樓及相關漏水問題，同意由工程款中扣款新臺幣500,000元」等語，可見扣款之目的在「針對2樓、3樓窗戶、頂樓及相關漏水問題」，顯非原告所稱多為窗戶漏水問題。
四、有關原告於民事準備（二）狀所追加之487,483元部分，係新追加之部分，在此之前從未主張，比如請領使用執照費用50,900元、粗工8,000元、鋪設泥土點工工6,250元、1樓鐵捲門維修遙控器3,000元都表明「單據後陳」，並無實據；其次有關此部分其餘主張之419,333元，何以起訴時未提出請求？又被告乙○○並未向原告借款419,333元，應是首盛公司與原告間之協議，而由首盛公司將被告鄧元君簽發票號3135、3136、3140號3張支票合計511,300元交給原告，而由原告撥給419,333元，至於協議內容則為被告等所不知，原告不能向被告等以借款返還請求權之方式請求清償。
五、是被告聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、不爭執之事項：
一、被告乙○○於92年1月30日受原告之委任，施作系爭工程。
二、兩造於92年1月30日簽訂委託契約，其中於第3條、第7條第1項、第3項約定：「三、乙方（即被告乙○○，下同）為進行本件營造工作，而向第三人訂約買材料、雇用工人，均不得以甲方（即原告，下同）名義為之。其因此而發生之債務及費用，亦與甲方無涉。」，「七、在左列情形之一者，乙方應對甲方之損失負全部賠償之責：⑴乙方違反第3條之規定，以甲方名譽（應為『義』字之誤繕）購買材料、雇用工人而負擔債務，致債權人向甲方請求給付者。．．．⑶因工程進度遲緩，工作物有瑕疵，或其他違反契約之情事致臺北縣八里鄉農會向甲方請求損害賠償者。」。
三、系爭工程款為12,510,540元（含新建工程11,174,500元，及追加工程1,336,000元）。
四、經結算後，原告已給付被告的款項為9,447,711元（原告原給付被告乙○○9,597,179元，扣除被告乙○○於92年10月15日寄還原告149,468元後而得）。
五、原告與八里農會於94年8月9日驗收協調會記錄第7項就有關2、3樓窗戶、頂樓及相關漏水問題，原告同意八里農會扣款500,000元部分，被告等不為爭執。
伍、關於被告乙○○可主張向原告領取款項之爭執事項：
一、原告就系爭工程款可得4.5%之費用究為562,974元或562,97
5元？進而被告乙○○就系爭工程款為若干？
（一）被告等抗辯因被告乙○○向原告借牌始標得系爭工程，原告可得之報酬為依系爭工程款4.5%計算費用，以「行政費用」之名義開立；原告雖未正面就此部分之抗辯表示意見，惟就原告於95年4月28日提出民事準備書（二）狀（見本院卷第184至190頁）事實及理由欄第一項第三行關於「．．．扣除雙方約定的工程總價11,947,565元．．．」等情以觀，顯係以系爭工程款12,510,540元減去系爭工程款4.5%之金額（原告計算得562,975元）而得；然依通例，計算元以下之金額宜以「四捨五入」方式進位，是此部分應以被告計算之562,974元為妥適。
（二）進而被告乙○○系爭工程款應以11,947,566元（即12,510,540元－562,974元＝11,974,566元）。
二、被告乙○○可向原告請求系爭工程之履約保證金、大直國小工程保固款為若干：
被告乙○○主張其給付八里農會系爭工程履約保證金合計1,133,600元（含新建工程1,000,000元及追加工程133,600元），應由被告乙○○領取，另大直國小工程保固款90,760元亦應為被告乙○○所有等情，原告就大直國小工程保固款部分不為執，惟以：新建工程之履約保證金原固為1,000,00
0元，惟因被告乙○○未給付其下包東昱公司款項而無法取得消防證明，故八里農會退還保證金時將其中99,100元的傳票獨立切出真接付給東昱公司，故原告實際領回之保證金900,870元（1,000,000－99,100－30〈匯款手續費〉＝900,870），追加工程部分亦因扣除匯款手續費30元等情為辯。
經查：
（一）原告就新建工程保證金所為之上開陳述，無非係提出八里農會轉帳收入傳票1件欲行為證（見本院卷第225頁），惟為被告所否認，惟核此傳票上，僅有摘要「本會（即八里農會）『農業推廣教育中心新建工程』履約保證金，指名：奕捷營造股份有限公司（即原告）」、金額「99,100」等字之記載，至於傳票外「東昱開發工程公司、 柯光展 、統一編號00000000」等字不知係何人所加註，易言之，單自此轉帳收入傳票上之記載，僅能證明八里農會將此99,100元之履約保證金交付原告，而無從作為無法取得消防證明而交付東昱公司之證明。
（二）原告於新建工程、追加工程之履約保證金均主張要扣除匯款手續費30元，惟履約保證金返還之方式不限於以匯款方式為之，以交付現金方式亦可，且履約保證金本應全額返還保證人，於返還過程中如出現任何手續費用，自不宜由已繳納之保證人再為負擔，是原告主張扣除匯款手續費2筆合計60元部分，亦非可採。
綜上，被告乙○○可請求系爭工程之履約保證金為1,133,60
0元、大直國小工程保固金為90,760元，合計1,224,360元。
三、綜合上開事實及理由欄第伍項第一、二項所述，被告乙○○可主張向原告領取之款項為13,198,926元（即11,974,566＋1,224,360＝13,198,926）。
陸、關於原告可主張向被告等請求扣抵費用之爭執事項：
一、按「三、乙方為進行本件營造工作，而向第三人訂約買材料、雇用工人，均不得以甲方名義為之。其因此而發生之債務及費用，亦與甲方無涉。」，「七、在左列情形之一者，乙方應對甲方之損失負全部賠償之責：⑴乙方違反第3條之規定，以甲方名譽（應為『義』字之誤繕）購買材料、雇用工人而負擔債務，致債權人向甲方請求給付者。．．．⑶因工程進度遲緩，工作物有瑕疵，或其他違反契約之情事致臺北縣八里鄉農會向甲方請求損害賠償者。」，兩造於委託契約第3條、第7條第1項、第3項約定甚明，是被告乙○○就系爭工程如有上開情事發生時，原告自得依上開約定請求被告等連帶賠償，先此指明。
二、關於原告所提出如附表所示之求償明細表請求部分：
（一）除如附表編號19、23、28、30、31所示部分外之其他部分：
原告主張被告乙○○因無法完成系爭工程，是由其支出被告乙○○下包工程款而使其等完成工程，合計支出如附表編號1至28所示之費用等語，業據其提出契約終止契約書、請款單、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）執行命令、收據、電匯回條等件為證（見本院卷第9至37頁、第74至117頁），被告等雖以原告提出僅係請款單，惟未提出收據原本，是其等否認原告曾為上開支出等語為辯，惟核上開契約終止契約書、請款單、收據、電匯回條，若非據相關被告乙○○下包簽名為證，且原告絕大部分係以簽發支票方式給付票款予被告乙○○之下包，並非僅係原告單方片面所製作，是除如附表編號13、19、28所示部分（按此部分被告等另有實體抗辯）外，原告其餘部分（即如附表編號1至12、14至18、19至27所示）應認確已支付，且符合委託契約第7條第1項、第3項之約定，是原告自可對被告等請求連帶賠償。
（二）如附表編號19、28所示原告主張如附表編號19所示「點工」100,000元係訴外人洪勝雄所承作，如附表編號28所示「防水毯及貼隔熱磚工資」138,540元為訴外人羅金城承作，係系爭工程完工所必要，此部分之費用自應由被告支出等情，惟為被告等所否認，並以：該2人均非被告乙○○之下包，而係受原告委託而承作，原告未經被告乙○○同意，不能擅自指定他人承作等情為辯。經查，依委託契約第7條第1款之約定係以「被告違反第3條之規定以原告名義購買材料、雇用工人而負擔債務，致債權人向甲方請求給付者」為前提，是原告非但未證明被告乙○○擅以原告名義向上開2人購買材料或雇用工人之情事，且自承該2人係原告自行僱請施工，自與前揭要件未合，且核此之所謂「點工」、「防水毯及貼隔熱磚工資」是否為爭工程所必要，亦非無疑，因此被告等抗辯此2筆款項給付非應由其負擔等語，洵非無據。
（三）如附表編號23所示
１、原告主張其為被告乙○○代墊如附表編號23所示「泥工粉刷」595,000元等情，業據其提出首盛公司出具之收據為證（見本院卷第31頁），被告等固就首盛公司為被告乙○○下包等情不為爭執，惟否認其尚積欠首盛公司如此多之款項，其等先以：首盛公司法定代理人丙○○向承包此部分工程總金額為1,143,975元，丙○○曾於93年2月29日請款812,165元，實際上首盛公司請求被告等多簽發支票以備週轉，因此被告鄧元君共簽發付款人均為臺北一信、票號UR0000000、3135、3136、3137、3139、3140號之支票，其中票號3135、3136、3140號3張支票面額合計511,
300元並未兌付，嗣後原告主張該3張支票交付原告，要求原告匯款419,333元給首盛公司等情為辯。經查，被告等抗辯被告乙○○支付首盛公司工程款，無非係提出協力廠商請款明細表1件為證（見本院卷第173頁），是依其等上開所述，其中票號3135、3136、3140號3紙支票未兌付，惟經原告代付419,333元（此部分原告於下另行主張）；另票號3134、3137、3139號3張支票合計426,000元並無何退票之記錄，應認已給付首盛公司，如上所述，被告乙○○已給付首盛公司845,333元（即419,333＋426,
000＝845,333），尚未給付首盛公司之工程款為298,64
2元，原告竟對首盛公司支付達595,000元，顯係溢付296,358元。
２、被告等雖又以因當時首盛公司無法依規定時間進場施工，與被告乙○○協商委請尋找施作人員，其中如首盛公司估價單（見本院卷第172頁）編號4至7、10、14、15所示項目係找訴外人甲○○承包，編號11所示項目係找訴外人尤春祥承包，其中甲○○承包部分尚由原告支付61,200元結案等情為辯，非惟原告所否認，且核被告等上開提出之首盛公司估價單，既無抬頭，復無任何人簽名，其中數字亦不知係何人填寫，此是否係首盛公司向被告乙○○承包之工程項目，已非無疑；且訊據證人甲○○證稱：「（我和首盛公司及丙○○）沒有關係，我們是在工地工作認識的，丙○○負責水泥部分，我則負責磁磚部分。」等語（見本院卷第220頁），復參酌原告給付證人甲○○如附表編號14所示之61,200元係「貼二丁掛」部分，足見證人甲○○與首盛公司施作部分完全無關，又被告等並未聲請訊問證人尤春祥，是被告等此部分所辯，無從為其有利之證明。
３、被告等雖又提出收據一件（見本院卷第215頁），欲證明被告乙○○於94年5月6日支付現金300,000元與首盛公司等情，惟為原告所否認，經核被告等所提上開收據僅係影本，且在證人丙○○均未到場作證之情況下，難以此紙收據，即認被告乙○○支付丙○○300,000元之情事，是被告等此部分之抗辯即非有理。
綜上，原告此部分得向被告等請求者為298,642元，逾此部分之請求則乏依據。
（四）如附表編號30、31所示此2部分之請求均應予以剔除，理由如下：
１、原告主張如附表編號30即附件一所示有關「抓漏」、「隔熱磚」、「石英磚」、「石英磚工資」、「砂」、「外牆通風網及扶手」及運棄」共計支出161,520元部分，只據其提出如附件一所示之明細表欲行為證（見本院卷第7頁），非惟被告等所否認，且原告迄未提出此部分工程之具體項目、請款單．．．等以資證明，已難認與本件工程有關干係。
２、原告主張如附表編號31即附件二所示共計支出158,213元等情，僅據其提出如附件二所示之明細表、請款單13件欲行為證（見本院卷第8頁、第38至42頁），非惟被告等所否認，經核原告提出之請款單，係由原告股東 詹石賜 出具請領，雖訊據證人詹石賜證稱：「（問：〈提示本院卷第37頁至第42頁〉證人有無看過？）上開收據確實由我所寫，那是收尾的開支的證明，目的是跟原告公司請款所用。」等語（見本院卷第232至232頁），惟此僅能證明上開請款單為證人詹石賜所出具，尤以該證人既係原告之股東兼系爭工程為原告收尾之負責者，其證言自有偏頗原告而難期公正，自無可採。
３、更有甚者，經核原告與八里農會於94年8月9日協調會記錄，其中協調結果係載：「．．．針對2樓、3樓窗戶、頂樓及相關漏水問題，同意由工程款中扣款新臺幣500,00
0元整，由業主自己改善．．．」等語，（見本院卷第73頁），是原告同意八里農會扣款部分，係包括「2樓、3樓窗戶、頂樓及相關漏水問題」，並非如原告所言僅有「「2樓、3樓窗戶漏水問題」，而如附表編號30、31所示項目與漏水問題有關，是原告既同意由八里農會扣款500,
000元，自無從再對被告等為請求。
三、關於原告於民事準備（二）狀所追加之487,483元部分：
（一）原告支出419,333元使票號3135、3136、3140號3張支票不致退票部分；原告主張被告乙○○為支出對首盛公司之工程款，其中由被告鄧元君簽發票號3135、3136、3140號3張支票面額合計511,300元並未兌付，嗣後首盛公司將該3張支票交付原告，要求原告匯款419,333元給首盛公司等語，業據其提出上開3紙支票、電匯回條3件為證（見本院卷第195至196頁），被告等固就上開情事不為爭執，惟以：原告此部分請求為何不在起時一併主張？是不得在本件訴訟中請求等情為辯。惟查原告此部分之請求，即係在解決被告乙○○與其下包首盛公司間就系爭工程之糾紛，自與委任契約第7條第1款規定意旨相符，當無不能請求之理，是原告此部分之請求，應係有理。
（二）原告支出請領使用執照費用50,900元、粗工款項8,000元、鋪設泥土點工工資及1樓鐵捲門維修換遙控器3,000元部分：
原告主張其分別於94年4月28日支出請領使用執照費用50,900元、94年4月13日支出粗工款項8,000元、94年4月25日支出鋪設泥土點工工資6,250元及94年7月15日支出1樓鐵捲門維修換遙控器3,000元等情，非惟被告等所否認，且並未提出任何單據以資佐證，是原告此部分主張之費用自無足採。
柒、綜上所述，被告乙○○得主張向原告請求之工程款、履約保證金、保固金合計13,198,926元；惟原告給付9,447,711元，被告乙○○本得尚向原告請求3,751,215元；惟原告依委任契約之相關約定，得向被告等請求如附表所示之金額為4,
236,405元，及為被告乙○○代墊首盛公司支票之款項419,
333元，合計4,655,738元，是兩相抵扣後，原告尚得向被告等請求904,523元。從而，原告依據兩造間契約及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告904,523元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年9月9日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則乏依據，自應予以駁回。
捌、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
拾、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國95年8月15日
民事第二庭法官鍾啟煌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國95年8月15日
書記官李威賜