裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第512號刑事判決
裁判日期：民國99年07月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第512號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第160號中華民國99年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第15153號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○非法持有空氣槍及定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物品均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）87年間因違反毒品危害防制條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經本院及臺灣臺南地方法院判處有期徒刑七年六月及三月， 嗣均 確定，並定其應執行刑為有期徒刑七年六月確定，於95年12月12日縮刑假釋出監，假釋觀護結束日期97年3月15日期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知具有殺傷之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之管制物品，未經主管機關之許可，不得持有，竟基於未經許可持有具殺傷力之空氣槍之犯意，復於98年3、4月間，以新臺幣（下同）4900元之代價，在臺南市小北夜市附近「上弘模型店」內，購得如附表所示具有殺傷力之空氣長槍一枝後，即未經許可而持有前開空氣長槍。其後，甲○○因不滿丙○○在臺南市○○區○○路上所經營之「俏護士檳榔攤」，以「買一百（檳榔）送兩粒」之銷售方式，致其友人之岳父在同路段上經營之「QQ檳榔攤」生意大受影響，竟於98年10月24日凌晨
1時20分許，基於恐嚇危害安全之犯意，攜其所有之上開空氣長槍、瓦斯鋼瓶及供該裝填發射使用之鋼珠一瓶（詳如附表所示之物品），駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載不知情之 王國棟 前往上開「俏護士檳榔攤」後，甲○○即持安裝瓦斯鋼瓶及裝填鋼珠彈丸之上開空氣槍朝「俏護士檳榔攤」之玻璃射擊一發，致該檳榔攤之玻璃破損（毀損部分，業據撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分），以此方式使在場任職於「俏護士檳榔攤」之 邱芷涵 因而心生畏懼，致生危害於安全（恐嚇危害安全部分經原審法院判處有期徒刑四月，未經甲○○上訴聲明不服而告確定）。甲○○開槍後，隨即駕車搭載王國棟離去，旋於同日凌晨1時26分許，在臺南市○○區○○路與安中路口遇接獲通報前往處理之員警攔查時，甲○○即基於與王國棟共同持有上開空氣槍之犯意聯絡，指示王國棟將該槍枝自駕駛座旁移至車輛後座位置，並由王國棟用紙蓋住上開空氣槍及將該槍之瓦斯鋼瓶取出，以規避警方查緝（王國棟所犯非法持有空氣長槍罪部分，業經原審法院判處有期徒刑一年八月，併科罰金三萬元，未經王國棟上訴而告確定）。惟仍經警當場查獲，並扣得甲○○所有之如附表所示之上開空氣槍1枝、瓦斯鋼瓶1瓶及鋼珠1罐。
二、案經臺南市警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第41頁）。又查，台南市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局鑑驗書等各項供述證據，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，而無礙於渠等之彈劾詰問權，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認具有證據能力，自得採為本件認定犯罪事實之基礎，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均迭次坦承不諱（見警卷第1至4頁，偵卷第
9至13、47至52頁，原審聲羈字卷第5至7頁，原審卷第46至
48、65至68頁及本院卷第39、57、61頁），並有查獲本案之台南市警察局第三分局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲被告之現場繪示圖及現場照片、扣案空氣長槍之槍枝初步檢視報告表、槍枝照片、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、槍枝動能初篩初步檢視照片等件等在卷足稽（見警卷第10至28頁），復有上開空氣長槍1枝、瓦斯鋼瓶及供該裝填發射使用之鋼珠各1瓶扣案可憑，足資佐證被告自白之上開犯罪情節，核與事實相合，堪予採信為真。
二、又查，上開扣案之空氣長槍，經警方送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果：「送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為186公尺／秒，計算其動能為15焦耳，換算其單位面積動能為53焦耳／平方公尺。送鑑瓦斯鋼瓶1瓶，認係外接高壓氣體鋼瓶。送鑑鋼珠1罐，認均係金屬彈丸。另殺傷力相關說明：殺傷力定義：依據司法院秘書長86.6.11.祕台廳㈠字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。殺傷力關數據如下：㈠依日本科學警察之研究結果，但玩單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。㈡本局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。」等語，亦有內政部警政署刑事警察局98年11月5日刑鑑字第0980151241號鑑驗書在卷可憑（見偵卷第24至26頁），則依扣案之空氣長槍，經試射後其單位面積動能為53焦耳／平方公尺，相比較前揭具有殺傷力數據說明：彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層，堪認扣案之空氣長槍已具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之管制物品，應無疑義。
三、綜參上開補強證據，已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實。是本件事證明確，被告之上揭非法持有具有殺傷力之空氣長槍犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、被告未經許可，而持有上開空氣長槍，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有具殺傷力之空氣槍罪。
二、又查，被告與同案被告王國棟在台南市○○區○○路與安中路口，遇接獲通報前往處理之員警攔查時，二人係基於共同持有上開空氣槍之犯意聯絡，而由王國棟將該槍枝自駕駛座旁移至車輛後座位置，並用紙蓋住上開空氣槍及將該槍之瓦斯鋼瓶取出而持有，以規避警方查緝，是被告甲○○與同案被告王國棟就上開共同持有空氣槍之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、再查，被告曾於87年間因違反毒品危害防制條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經本院及臺灣臺南地方法院判處有期徒刑七年六月及三月，嗣均確定，並定其應執行刑為有期徒刑七年六月確定，於95年12月12日縮刑假釋出監，假釋觀護結束日期97年3月15日期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、至被告上訴意旨雖以：依司法院98年12月25日公布之大法官議決釋字第669號解釋理由，被告所犯雖係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，惟共同持有者為「空氣槍」，則上訴人即被告所犯要屬法重情輕，容或有邀獲援引刑法第59條「犯罪情狀顯有可憫恕」寬典之空間，懇請斟酌，從輕發落云云。惟查：
㈠按大法官釋字第669號解釋係認槍砲彈藥刀械管制條例【第8
條第1項】規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，其中以未經許可【製造、販賣、運輸】具殺傷力之【空氣槍】為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自該號解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力。依此可知，上開解釋文乃係針對槍砲彈藥刀械管制條例【第8條第1項】之【製造、販賣、運輸】具殺傷力之空氣槍罪而言，當然不能包括本案被告所涉犯之槍砲彈藥刀械管制條例【第8條第4項】之【未經許可無故持有】之情形，此觀諸該號解釋自明，是本件自無直接適用該大法官釋字第669號解釋之餘地，應無疑義。
㈡再者，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可而非持
持有空氣槍罪，其法定最輕本刑為三年以上有期徒刑，相較於同條第8條第1項，其法定本刑為無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑，其刑度本來就顯然為輕，則是否仍同有情輕法重，罪責與處罰不相對應之情，尚非無疑，基此，被告亦難類推適用上開釋字第669號解釋。
㈢又參酌，上開大法官議決釋字第669號解釋文解釋理由意旨
略以：「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定，乃係為防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全，立法目的符合重要之憲法價值，其中關於空氣槍之規定部分，由於空氣槍之取得、使用、改造較為便利，且具有物理上之危險性，容易成為犯罪之工具，是製造、運輸、販賣具有殺傷力空氣槍之行為，雖對一般民眾之生命、身體、自由及財產等法益尚未構成直接之侵害，但立法機關認前述行為已足造成高度危險，為保護上開重要法益，乃採取刑罰之一般預防功能予以管制，可認係有助於重要公益目的之達成。此外，因別無其他與上開刑罰規定相同有效，但侵害較小之替代手段可資採用，是該刑罰手段亦具有必要性。」、「惟上開規定所禁止製造、運輸、販賣之客體相對廣泛，一部分殺傷力較低之空氣槍，亦在處罰範圍內，基於預防犯罪之考量，立法機關雖得以特別刑法設置較高之法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，未能具體考量行為人違法行為之惡害程度，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，可能構成顯然過苛之處罰，而無從兼顧實質正義。按不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術，倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。則上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則。」等語，準此可見，上開解釋目的，乃考量不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術，倘人民僅出於【休閒、娛樂等動機】而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其【殺傷力甚微】，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，故而認有情輕法重之情形。然觀諸被告所持有之扣案如附表所示空氣長槍，經試射後其單位面積動能為53焦耳／平方公尺，相比較前揭具有殺傷力數據說明：彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層，足認扣案之空氣長槍之單位面積動能乃為具有殺傷力之單位動能數據高達二倍以上，其殺傷力甚為強大，已非上開解釋理由意旨所揭示之【殺傷力甚微】之情形，再者，被告並持之而朝「俏護士檳榔攤」之玻璃射擊一發，致該檳榔攤之玻璃破損，而犯恐嚇危害安全罪，亦與上開解釋理由意旨所揭示之【休閒、娛樂】情節輕重有別。是以，本院衡之被告持有上開空氣長槍而犯罪、及該空氣長槍之殺傷力強大等情，與上開解釋文之精神及目的均不符，自難謂有何情輕法重之情，從而，被告援上開大法官第669號解釋而請求邀獲援引刑法第59條「犯罪情狀顯有可憫恕」寬典，予以酌減其刑，尚非適法，自非可取。
五、被告之辯護人另以：被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，其最輕本刑三年以上有期徒刑，過於嚴苛，請依刑法第59條酌減其刑等語。然查：
㈠按按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非
同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。
㈡查本件被告所持有之上開空氣長槍，經鑑驗結果其單位面積
動能乃為具有殺傷力之單位動能數據高達二倍以上，足見殺傷力甚為強大，被告並持之而朝「俏護士檳榔攤」之玻璃射擊一發，致該檳榔攤之玻璃破損，而犯恐嚇危害安全罪，破壞社會治安及危害個人身家安全，則依被告之犯罪情節，已難認有何犯罪情狀可憫恕之情。況按犯人之犯罪動機、品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由，是被告以因「俏護士檳榔攤」不當惡意搶生意，影響其友人岳父在附近之生意，及犯後坦承犯行之能態度而請求依刑法第59條酌減其刑云云，於法亦有未合。再者，本院審酌鑑於國內槍枝泛濫，因持槍犯罪易導致嚴重危害社會安寧秩序，而就被告犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫，且本罪其法定最低度刑為三年以上有期徒刑，就被告上揭犯罪情節，量處上開法定最低度刑三年以上有期徒刑，並無過重之情形，是被告之辯護人請求依刑法第59條酌減其刑云云，於法尚非有據，自不可採。
六、此外，被告甲○○雖於偵查中自白犯行，並供稱前開空氣槍係他向「上弘模型店」購得云云，然經本院向台南市警察局查明，是否因被告之供述，而查獲其他被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行或查扣槍枝？經該局以99年7月16日南市警三刑字第09943306950號函復：並未查獲其他涉案對象及槍枝等語（本院卷第44頁），是本案亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項自白並供出槍枝來源而查獲得減輕其刑之適用，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，就被告非法持有空氣長槍部分予以論罪科刑，固非無據，然原審犯罪事實及理由既均認定被告與與同案被告王國棟就上開共同持有空氣槍之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，乃原判決主文卻漏未諭知「共同」，顯有未洽。
二、依上所述，被告上訴意旨，請求依刑法第59條酌減其刑云云，雖非有理（理由詳如上述），然原判決既有前揭可議之處，即屬不能維持，自應由本院將原判決關於被告甲○○非法持有空氣長槍販部分予以撤銷改判，又被告恐嚇危害安全犯行部分，經原審判處有期徒刑四月，被告對該部分未提起上訴，並於本院審理時表明該部分不在上訴範圍（本院卷第39、57頁），該恐嚇危害安全罪部分即因而告確定，乃原判決雖已定執行刑，然本案原判決非法持有空氣長槍部分所宣告之刑既經撤銷，原定之執行刑亦失所依附，應併予撤銷，以期適法。
三、爰審酌被告審酌被告曾有犯罪前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，不知戒慎依然再犯，被告持槍恐嚇他人危害社會治安，惟念及其上開犯行幸未釀成人員傷亡暨考量被告犯後均能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑三年二月，併科罰金三萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、扣案如附表編號１所示之空氣槍1枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，為違禁物，如附表編號２所示之瓦斯鋼瓶1瓶係供安裝於前開空氣槍上，作為前開空氣槍之動力來源為該空氣槍之配件，屬槍枝構造之一部分，其使用性質上屬從物，均併依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於被告所有與否，均予宣告沒收。至於扣案如附表編號３所示之鋼珠1罐雖非違禁物，亦非前開空氣槍之配件，然係被告所有，且供持有前開空氣槍射擊所用而為供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項。
三、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款。
四、刑法施行法第1條之1。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國99年7月27日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國99年7月27日附錄本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────────┬──┬───────────┐│編│名稱│數量│鑑定結果││號││││├─┼─────────┼──┼───────────┤│1│空氣槍（槍枝管制編│1枝│認係氣體動力式槍枝，以│││號：0000000000）││外接高壓氣體鋼瓶內氣體│││││為發射動力，經以金屬彈│││││丸測試3次，其中彈丸（│││││直徑6.0mm，重量0.88g）│││││最大發射速度為186公尺/│││││秒，計算其動能為15焦耳│││││，換算其單位面積動能為│││││53焦耳/平方公分（依日│││││本科學警察之研究結果，│││││彈丸單位面積動能達20焦│││││耳/平方公分，則足以穿│││││入人體皮肉層。）│├─┼─────────┼──┼───────────┤│2│瓦斯鋼瓶│1瓶│認係外接高壓氣體鋼瓶│├─┼─────────┼──┼───────────┤│3│鋼珠│1罐│認係金屬彈丸│└─┴─────────┴──┴───────────┘