臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第521號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第521號刑事判決

裁判日期：民國99年07月27日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳宏輝律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第649號中華民國99年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○因故與傳播小姐（從事唱歌陪酒）A女（真實姓名、年籍詳警卷證物袋，警偵卷代號：0000-0000號）相識。被告於民國(下同)97年11月22日晚間某時，撥打電話找A女外出一同唱歌飲酒，A女遂於97年11月23日凌晨2時許，受邀至嘉義市○○路之某撞球場，並與甲○○、 陳信俊 、 陳嘉元 、 劉志偉 及 黃棨楨 （起訴書誤載為 黃啟偵 ）等人分乘坐2輛車，先後至嘉義市○○路○○○號「歐悅汽車旅館」113號房內唱歌飲酒。至同日中午某時，陳信俊、陳嘉元、劉志偉及黃棨楨等人相繼離開旅館，僅剩被告甲○○及A女獨處時，被告甲○○竟基於乘機性交及猥褻之犯意，在上址，利用A女不勝酒力，熟睡而不知抗拒之機會，脫下A女之褲子，以嘴舔A女之右側胸罩及胸部以猥褻，並將其陰莖插入A女陰道，對A女為性交行為1次得逞，嗣因A女覺得疼痛而醒來，強行推開被告並放聲大哭，被告甲○○始未繼續。事後A女不甘受辱，於97年11月24日報警處理而循線查獲，因而認被告甲○○涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨均可供參照。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，除其指訴須無瑕疵，尚應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，最高法院亦著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例意旨可供參考。而所謂「無瑕疵」，係指告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂「就其他方面調查認與事實相符」，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證據（最高法院92年度台上字第5580號判決意旨參酌），均先予說明。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，即排除傳聞證據，目的在於確保當事人反對詰問權，然為兼衡訴訟程序之進行，設有傳聞證據例外之規定。本件判決引用之證據，有關證據能力部分，分述如下：
㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中
向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人A女、陳信俊、陳嘉元、劉志偉、黃棨楨分別於偵查中，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，乃依法定程序所為，核其製作筆錄過程，並無違法取供等情形，所為證述並無顯有不可信之處，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開證人於偵查中所為證述，自有證據能力。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第483號、第67號判決及96年度台上字第7368號判決意旨參照）。是A女於警詢之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，原則上無證據能力，然揆以上開說明，亦可作為彈劾證據。
㈡另卷附財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）受
理疑似性侵害事件驗傷診斷書及98年9月16日嘉基醫字第0980900128號函說明書（見警卷證物袋；原審卷第74頁），乃被告以外之人，即從事診斷之醫院醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，惟係醫師針對個案而製作之診斷書及說明，雖與刑事訴訟法第159條之4第2款所示之從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間，然醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4第5款之規定，可處罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，可徵醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，且尚有醫院依法保存之病歷可為佐證，診斷證明書虛偽可能性極小。是前揭醫院醫師出具之診斷書、說明書，認無虛妄情事而具高度可信性，屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，自應有證據能力。
㈢卷附內政部警政署刑事警察局98年3月13日刑醫字第0980011
726號鑑驗書乙份(見偵查卷第34頁及背面），係司法警察機關即嘉義市政府警察局囑託內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，由於司法警察機關調查中之案件，有量大或急迫之情形，為因應實務現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在案，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可資參考），是本件關於DNA之鑑定，因生物檢體本即有其檢驗之時效性，於偵查前階段，由嘉義市政府警察局婦幼警察隊將醫院採集所得之證物，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，依上開之說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，依刑事訴訟法第206條第1項規定提出書面報告，是屬刑事訴訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，所稱「法律有規定者」之例外情形，即具有證據能力。
㈣至於車籍查詢-基本資料詳細畫面1份（見警卷第15頁），係
公路主管機關就車主、地址、車牌、顏色、引擎號碼及年份等以機械記錄提供予司法機關上網查詢，另卷附被告身體刺青照片5張（見警卷第12至14頁），係以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上均非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，併以說明。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力暨對於行政院衛生署管制藥品管理局函示、代號與真實姓名對照表等具傳聞性質之證據資料，均表示同意作為本件之證據，且迄於言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四及第一百五十九條之五等規定，是以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，至於被告所表示證人之證述不實在等情，屬於證明力，至於證明力如何，則為本院自由裁量、判斷之範圍，合先敘明。
四、公訴意旨認被告甲○○涉有前開乘機性交之罪嫌，無非係以證人A女於警詢、偵查中具結之證述、證人陳信俊、陳嘉元、劉志偉、黃棨楨於偵查中具結所為證詞及被告於警詢、偵訊中供承確與A女當時在上址汽車旅館房間內等情，並有代號與真實姓名對照表、嘉義基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑定書及被告身體刺青照片等件為其主要論據。
五、訊據被告甲○○固坦承與A女及友人陳信俊、陳嘉元、劉志偉及黃棨楨於97年11月23日凌晨2時許至上址汽車旅館113號房間內飲酒，陳信俊等友人先行離去，僅其與A女在房中睡覺等情，然堅決否認有何乘A女酒醉而對其為猥褻、性交之犯行，辯稱：當時向A女之老闆張 子建 購買K他命攜帶至汽車旅館，與A女均有飲酒及施用K他命，A女穿著細肩帶低胸上衣，短裙，過程中A女有坐在伊大腿上，並抱住其腰飲酒，後來體力不支在床上睡覺，睡醒後僅A女在房中，載A女回其老闆住處，事後黃棨楨告知 張子建 以伊性侵害A女，要求新臺幣（下同）50萬元賠償，應係仙人跳，才去告發張子建販毒等語。經查：
㈠97年11月23日凌晨2時許，被告聯絡原本即已相識，從事傳
播小姐工作之A女，與友人陳信俊、陳嘉元、劉志偉及黃啟楨至上址汽車旅館飲酒，並施用K他命，嗣被告甲○○、A女均因酒醉而在床上睡覺，陳信俊、陳嘉元、劉志偉及黃棨楨相繼離去，僅留下被告甲○○、A女在旅館房內一節，業據被告甲○○供認在卷（見原審卷第17頁），核與證人A女於原審審理時具結、證人陳信俊、陳嘉元、劉志偉及黃棨楨於偵查中檢察官訊問具結證述之情節相符（見原審卷第49頁；偵查卷第51至55頁），即當日A女及被告甲○○均有飲酒、施用K他命，並有酒醉之情形，應堪以認定。
㈡有關A女指述遭被告性侵害之情節，其於97年11月24日下午5
時50分許警詢時係證述：因不勝酒力在房內睡覺，約下午1時許，發現有人在碰觸、撫摸身體並親嘴，睜開眼睛看到被告正與伊發生性關係，立即奮力抵抗並推開之，被告脫下伊裙子及內褲，被告自己脫下褲子及內褲，確定被告有將生殖器插入陰道中，但不確定時間，一有知覺即將之推開，被告並未戴保險套，應該未射精等語（見警卷第8至9頁），於偵查中檢察官訊問時則具結證陳：於被告與他人還在喝酒時，即已睡著，覺得有人在摸身體，起來時內褲、褲襪均已脫下，褲襪遮住陰部位置處有破洞，胸罩還穿在身上，雖然有點迷糊，但被告之生殖器還在陰道內，無法分辨係剛插入還是已離開，未射精，推被告時其還壓在身上，不清楚被告有無使用保險套，印象中係性器官接合時同時親吻胸部，被告性侵時並未脫下伊裙子，因印象中起來只有穿上內褲及褲襪等語（見偵查卷第12至15頁），然經檢察官質以為何與警詢所為證述不盡相同，A女則證稱：因距離案發較近，以警詢筆錄為準等語（見偵查卷第15頁），惟於原審審理時具結證稱：睡著後因感覺有人在親嘴、親胸部、撫摸胸部，記得褲襪、內褲被脫下，褲襪破洞處係在下體位置，當時被告並未脫伊上衣，僅向上拉，胸罩也還在身上等語（見原審卷第50至52頁），後又證稱：發現被告在親吻胸部時，胸罩已經被推上來，忘記係拉下來或推上去，醒來時裙子還穿著，內褲、褲襪被脫下放在一起，褲襪有破，不知道是否係被告甲○○弄破，忘記何時發現褲襪有破，記得當時係穿著咖啡色長袖上衣，裡面並無其他衣服，忘記有無穿小可愛，胸罩係有肩帶；醒來時發現被告甲○○之臉係對著伊，被告甲○○有在搖伊，手好像在摸胸部，不記得係1隻手還是2隻手在摸，臉並未靠得很近，被告生殖器插入陰道時有抽動，忘記何時感覺到被告在親伊嘴巴等語（見原審卷第59、61至62、64至67頁），即以A女證詞觀之，被告究竟有無脫下其裙子（公訴意旨誤載為褲子）或親吻其嘴、胸部及何時親吻或撫摸其胸部，是否將A女上衣、胸罩拉起等節，A女之證詞未能相合，況若一有知覺即將被告推開，則何時感覺被告生殖器有抽動情形？又如何知悉性器官接合時被告同時親吻胸部？A女對於遭被告性侵害之前揭歷程重要事實，前後說詞反覆不一，且於原審審理時之陳述，多以忘記應之，雖人之記憶會隨時間經過而有所淡退，但倘遭人性侵害，其所受之身心傷害重大，記憶必然深刻難以抹滅，A女若遭被告性侵害，豈有可能就親眼所見之部分為前後不一致之陳述，A女所為指述是否屬實，容非無疑。
㈢再者，A女當日係由被告駕車搭載離開汽車旅館，返回A女老
闆之住處，期間A女並未撥打電話要求友人或老闆前來，亦未向旅館之人員求援，已據A女於原審審理時具結證述在卷（見原審卷第63至64頁），衡諸A女係智慮成熟之成年人，依其工作性質，亦有出入汽車旅館，已據其證述無訛（見原審卷第46頁），對於汽車旅館之電話設備或進出時會遇到旅館服務人員等節，應知之甚詳，又其與被告並無特定之親屬關係，並無若張揚揭發遭被告性侵害，將破壞親屬情誼之顧慮，於有機會向旅館服務人員求援，以求自保並報警處理，竟未為之，況以一般被害人遭性侵害後，所可能反應於外之言行舉措，因個人受創後之自我調適能力而異，惟其因此而對加害人萌生畏懼，乃至厭惡、怨恨之情緒，則恆屬遭受性侵害之正常反應法則，然A女卻仍由被告駕車搭載返回住處，並無表現厭惡、恐懼被告之情形，均與一般常情有違。再者，A女於偵查中具結證述：一直到報案，均未換衣物，因友人告知不要換衣服、洗澡，才能告被告等語（見偵查卷第15頁），復於原審審理時具結證稱：案發後約下午1、2時回到住處，晚上才至警局報案，中間並未洗澡，怕被告報復，有告訴老闆張子建遭被告性侵害，至警局報案前張子建有與被告或其友人聯絡，要求張子建告知被告以50萬元和解等語（見原審卷第67、68頁），證人 楊友忠 警員則於原審審理時到庭具結證述：本件係下午約2、3時許，一位姓「張」或「陳」，名「子建」之人檢舉有女子遭性侵害，知悉其工作係帶傳播小姐，告知先至聖馬爾定醫院採證，然不知為何經過許久，被害人均未至醫院採證，後來才知道被害人改至嘉義基督教醫院採證，隔日才至警局製作筆錄等語（見原審卷第
84、86至88頁），即A女已知悉遭性侵害後必須先保全證據，始未換衣、洗澡，然卻未立即至警局製作筆錄及至醫院採證，反而先經由張子建向被告之友人表示欲解決此事必須支付50萬元，更見是否確有其所指述遭被告性侵害情節，顯仍有疑。
㈣又A女於97年11月23日至嘉義基督教醫院檢驗，驗出處女膜
有陳舊性傷痕，非完整，但無明顯之傷痕或出血點，另左側外陰唇略有紅腫，再經原審依職權詢問前揭檢驗結論之意涵，據同院函覆：「1.診斷書所述『病人之處女膜並無新傷痕，但非完整』，即表示病人曾有性生活（性經驗），但不能排除或確認在短時間內無性接觸。2.診斷書所述『左側外陰唇略有紅腫』，係敘述主治醫生當時親眼所見，其可能之原因甚多，如性生活、手指或衣物摩擦、工具使用、甚至跌倒、騎單車都有可能，並不能推想其原因。3.貴院提問『有無可能遭性器官插入，僅左側外陰唇略有紅腫，而處女膜無明顯之傷痕或出血點』，答案當然係可能，舉例來說，一般夫妻夜裡行房，可能也不會造成什麼傷痕或出血點，重點在於若患者處女膜並非此次可能的性交中破裂，在醫學上不一定能找到身體上之傷痕或出血點之類之明證來確認是否有性接觸（性器官插入）。當然，若能找到精液、毛髮之類微物跡證，會很有幫助，也無法排除其可能性（使用保險套或是未射精）」，此有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、98年9月16日嘉基醫字第980900128號函各1份存卷堪參（見警卷證物袋；原審卷第74頁），另在A女身上及衣物採集檢體，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，其中：1.胸罩之左罩杯內側中央，以唾液澱粉酶法檢驗結果，呈陰性反應，經抽取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，為男女DNA混和，DNA-STR型別檢測結果，未檢出足資分析之體染色體DNA-STR型別及男性Y染色體DNA-STR型別；2.上衣以酸性磷酸酵素法檢驗結果，未發現可疑精液斑；3.裙子、褲襪，以紫外光檢視，為發現可疑斑跡；4.內褲之褲底內側、A女肛門、口腔棉棒，以酸性磷酸酵素法檢驗結果，均呈陰性反應，以顯微鏡檢驗未發現精子細胞，經抽取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別檢測；5.A女外陰部梳取物（內含毛髮1根），經檢視未發現明顯毛囊，未進行DNA萃取；6.A女陰道棉棒，以酸性磷酸酵素法檢驗結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢驗未發現精子細胞，經抽取DNA檢測人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別檢測；7.陰道、肛門、口腔抹片，以顯微鏡檢驗均未發現精子細胞；8.左、右手指甲，經抽取DNA檢測，人類男性Y染色體DNA定量結果，未檢出DNA量，未進行DNA-STR型別檢測，此有該局98年3月13日刑醫字第09
80011726號鑑驗書1份在卷可查（見偵查卷第34頁及背面），可知在A女之陰道及內褲底部，均未能檢出精液斑或未檢出DNA量，而未進行DNA-STR型別檢測，復依前揭A女陰道檢驗之情狀，不能排除係性交以外之其他原因造成，亦無從證明確為當日性交所形成，是不得僅以前揭受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之記載內容，遽作為認定被告甲○○當日即有對A女為性交行為之證據，亦為灼然。
㈤至於被告辯稱：當日有施用K他命，會昏睡，無性交意念等
語（見原審卷第19頁），雖K他命屬中樞神經抑制劑，於醫學上係作為手術麻醉用藥，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年11月17日管檢字第0970011268號函1份附卷為憑（見原審卷第26頁），而有報告表示施用K他命之病患於麻醉時發生陰莖勃起消除之狀況，但據A％26A1983年之報告，施用K他命與鬆弛陰莖勃起之消漲，並無絕對對應關係，且據
MDconsult之資訊仍提醒施用K他命之患者，應注意不當防護之性行為。準此K他命與陰莖勃起與否，似無直接對應關係，K他命及酒類或有影響陰莖勃起之可能性，但難謂有其直接關係，此亦有上開嘉義基督教醫院函乙份在卷供參（見本院卷第74、75頁），是縱施用K他命及混以酒類後，難謂陰莖勃起功能喪失，惟飲酒及施用K他命後個人之生理機制反應亦未能一概而論，被告所執前詞，非全然狡辯，亦不得以被告前揭辯解並無醫學上之直接根據，而反推論A女指述遭被告性侵害即為屬實。
㈥另於A女胸罩右罩杯內側中央採樣，DNA-STR型別為混和型，
研判混有A女與另1位男性之DNA，該混合型別排除A女本身之型別後之其餘外來型別，經輸入資料庫比對，發現與被告之DNA-STR型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，高約1.04×10之15次方倍，此亦有前揭刑事警察局鑑驗書乙份存卷足稽（見偵查卷第34頁及背面），然以被告甲○○及友人陳信俊、陳嘉元、劉志偉、黃棨楨與A女在汽車旅館房間內，五男一女共同飲酒並施用K他命，肢體上之接觸應不違背常情，A女亦於原審審理時亦具結證稱：從事傳播小姐之工作，允許握手、碰肩膀、腰部等碰觸動作，即可觸碰衣服外露出之身體部位，且飲酒時會玩遊戲，若客人不小心碰觸胸部，並不會制止；當日被告電話聯絡，要伊陪其等喝酒，提議至「歐悅汽車旅館」，另因係下班時間，談妥價格為1,000元，由被告甲○○給付，至汽車旅館前已有飲酒，與被告及其友人在汽車旅館房間內亦喝很多酒等語（見原審卷第46至49、53、55、59、69頁），即以A女工作性質及當日甲○○、陳信俊、陳嘉元、劉志偉及黃棨楨與
A女飲酒狀況，輔以當場有施用K他命之情形，於酒酣耳熱之際，必有彼此間互相擁抱之情狀，而A女又係陪酒之傳播小姐，竟願意於深更半夜與五男共處一室，並在五男面前躺於房間之床上，則A女之心態顯異於一般女子，則當時彼等間於酒酣耳熱之際，縱被告甲○○與A女互為擁吻並以舌頭舔其胸部而將其之唾液沾到A女之胸部及胸罩右罩杯內側應屬雙方同意之行為；另一種情況則為被告甲○○當時之唾液或飲酒杯內含有被告唾液之酒類，因與A女有身體上之接觸，由A女胸部上方滲透或潑灑至胸部，進而沾染至胸罩右罩杯內側亦有可能，此亦不悖於一般常理，被告辯稱：當時有飲酒、施用K他命，已經忘記有無親吻A女胸部，因手碰到A女，A女告以「很痛」等語，故記得A女穿著細肩帶低胸上衣，可以看得到內衣；喝酒時Ａ女坐旁邊，有伸手抱之，A女身體有靠過來，一邊飲酒，輪流玩骰盅，A女在跟別人玩時，有背對著坐到伊大腿上，亦有轉過來面對面講話，並有飲酒等語（見原審卷第135至137頁），再佐以前述A女胸罩左罩杯內側、上衣、裙子、褲襪、內褲褲底內側、外陰部、陰道、肛門、口腔及手指指甲等部位均未檢出被告之DNA，僅於胸罩右罩杯內側驗出被告之DNA，而A女對於被告有無親吻其胸部，是否將胸罩拉起及何時親吻其胸部等節，前後陳述並未一致，且以當時客觀情境，亦有合理懷疑A女胸罩右罩杯內側驗得被告之DNA，係飲酒時所造成，即難逕以擬制推斷係被告乘A女酒醉親吻其胸部，而對A女有猥褻之犯行。㈦再者，測謊鑑定係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經
、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人之行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，然測謊之結果通常為協助偵查或係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，方作為補強證據證明力參考之用，非可作為判斷事實之唯一及絕對之依據（最高法院98年度台上字第1482號判決意旨參照），本件被告經送法務部調查局測謊，然經測試結果疑因心搏過速（約130次/分），未能獲致有效生理反應圖譜，無法據以研判有無說謊，此有該局99年2月9日調科參（南）字第09900061030號函1份附卷足稽（見本院卷第106頁），然亦非得以此結論，認被告恐因心虛等心理影響而心搏過速，遽為被告不利之認定。另被告胸部、背部、小腿等處均有大範圍之刺青，此有照片4張在附卷為佐（見警卷第12至14頁），A女於原審審理時已證稱：之前即有看過被告之刺青等語（見原審卷第52頁），可徵其警詢時證陳：當時喝醉，隱約中看到被告身體上好像有刺青等語（見警卷第8頁），顯有以刺青特徵，誤導被告即為性侵之人，即公訴意旨所指被告刺青照片，並無法作為認定被告性侵害A女之證據。再者，被告因A女提出性侵害之告訴，亦向檢察官舉發張子建販賣K他命毒品，然該案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第1680號不起訴處分在案，此有不起訴處分書1份存卷堪憑（見原審卷第114至116頁背面），惟當日有施用K他命乙節，已據A女及陳信俊等人證陳在卷，詳如前述，其來源是否向張子建所購得，縱乏積極證據可資認定，亦不得以此推斷被告辯解不足採信，率認女指述即為屬實，要亦灼然。
㈧衡前各節，相互勾稽，A女僅就被告之生殖器有插入其陰道
一節，為前後相同之指述，至於其餘細節，所述前後顯有不合，諸多瑕疵，而公訴意旨所舉其餘證據，在推理上容有其他合理原因之假設，亦無法資以憑佐A女證述之真實性。至於辯護人於原審請求調查前揭汽車旅館當日之值班人員，然經原審洽詢，並無該員之資料可供傳喚，此有原審公務電話紀錄乙份附卷為據（見原審卷第38頁），然公訴意旨所舉證據既已無法為被告不利之認定，此部分即無再為調查之必要。
六、綜據上述，A女所為被告乘其酒醉對其猥褻、性交行為之重要情節，前後證述不一，已有合理懷疑其指述是否真實之處，且無積極佐證，足以推斷被告確有為本件公訴意旨所稱犯行，又本件其餘證人亦未親眼見聞上情，公訴意旨所指其餘證據仍無法補強A女指述之真實性，均不足為不利於被告之認定，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指犯行，因此原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國99年7月27日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官顏基典以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官呂嘉文中華民國99年7月27日