裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年重抗字第55號民事裁定
裁判日期：民國99年03月19日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定98年度重抗字第55號抗告人山紡國際有限公司法定代理人乙○○抗告人甲○○上抗告人二人因執行債權人合作金庫商業銀行股份有限公司與執行債務人 史龍泉 等人間給付借款執行事件，就司法事務官所為終局處分提出異議，對於中華民國九十八年八月二十八日臺灣臺南地方法院所為裁定（九十八年度執事聲字第九號）分別提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告均駁回。
抗告程序費用各新台幣壹仟元由抗告人各自負擔。
理由
一、抗告人山紡國際有限公司（下稱山紡公司）抗告意旨略以：伊自民國八十六年四月承租系爭台南市○○路○○○號房屋迄今，期間經執行債權人多次聲請執行系爭房屋後又撤回，足見債權人已明知伊與債務人間租賃關係存在，則其撤回執行，顯係同意伊之上揭租賃關係，自不得再行聲請排除；詎執行債權人竟聲請排除伊之租賃關係，即係權利濫用。爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定，並撤銷原執行命令等語。
二、抗告人甲○○抗告意旨則以：伊於八十四年八月三日將所有坐落台南市○區○○段一之二四地號土地（重測後地號為環河段二二七四地號）及其上建物即門牌號碼台南市○區○○路二段二八六號房屋，以新台幣（下同）二千七百萬元出售予執行債務人史龍泉，惟因債務人史龍泉並未依約給付全部價款，雙方乃約定於史龍泉清償欠款後，伊始須遷出上揭房屋；則伊既未將上揭房屋移轉占有予史龍泉，自有繼續使用房地權利。其次，伊自八十一年三月十九日即將戶籍遷入系爭房屋，期間雖曾於八十五年六月五日將戶籍遷出，而於八十七年二月三日再遷入，惟無損於伊持續占有使用系爭房屋之事實。系爭房地於八十五年一月十九日設定抵押權時，伊已設籍於該處，且自始即由伊占有使用中；執行法院僅以伊曾將戶籍遷出再遷入，及債權人提出債務人出具之無租賃切結書為由，遽為不利伊之認定，於法不合；原裁定竟駁回伊對於司法事務官所為終局處分之異議，亦有可議；爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定，並撤銷原執行命令等語。
三、按不動產所有人設定最高限額抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之，此觀九十六年三月二十八日修正後民法第八百八十一條之十七準用同法第八百六十六條規定自明。次按上揭規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此參九十六年三月二十八日修正後民法物權編施行法第十七條規定亦明。
四、查：
（一）執行債權人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫），執台南地院八七南院鵬執正二五九四字第三三九一六號、八六年院鵬執正一二四二四字第三三九一五號債權憑證為執行名義，聲請執行法院就⑴債務人史龍泉所有坐落台南市○○段○○○○○號土地，暨其上一七五六建號，即門牌號碼台南市○○路○段○○○號房屋（按即甲標房地），及⑵債務人 吳麗 如所有坐落台南市○○段五一之九地號土地，暨其上三七一○建號，即門牌號碼台南市○○路○○○號（按即乙標房地）為強制執行。台南地院以九十八年度執字第三六六七號受理後，於九十八年二月九日現場查封執行標的物，其後並將債務人史龍泉、 吳麗如 所有上揭房地分為甲、乙標，定期於九十八年六月二十三日進行第一次拍賣程序。其中甲標註記：「第三人甲○○具狀稱：與債務人有購屋糾紛，自八十一年三月十九日居住迄今。」，乙標則註記：山紡公司主張自八十六年間向債務人吳麗如承租系爭建物使用。」，並均以拍定後不點交為拍賣條件之一；惟屆期甲、乙標房地均無人應買而未拍定。
（二）其次，債務人史龍泉以其所有系爭甲標房地，於八十五年一月十九日設定本金最高限額四千萬元抵押權予合作金庫；債務人吳麗如則以其所有系爭乙標房地，於八十一年四月九日設定本金最高限額二千萬元抵押權予合作金庫。
（三）上開各情，此參內附「民事執行聲請狀」、債權憑證、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地、建物登記謄本、查封筆錄、拍賣公告、拍賣不動產筆錄等件之上揭執行卷宗自明。
五、再查：
（一）抗告人山紡公司抗告部分：⑴抗告人抗辯：其自八十六年四月間承租乙標房屋迄今，期
間經執行債權人多次聲請執行系爭房屋後又撤回，足見債權人已明知伊與債務人間租賃關係存在，則其撤回執行，顯係同意伊之上揭租賃關係，詎執行債權人竟聲請排除租賃關係，即係權利濫用云云；惟抗告人係於乙標房地所有人吳麗如設定最高限額抵押權後，始於八十六年四月間向吳麗如租用者，此參上揭卷證自明。依上開說明，執行債務人吳麗如與抗告人間成立之上揭租賃關係，對於抵押權不生影響。
⑵其次，系爭乙標房地因抗告人主張上揭租賃關係緣故，執
行法院據以核定「拍定後不點交」為拍賣條件之一，其後所行第一次拍賣程序因無人應買而未拍定，既如上述，顯見抗告人主張對於乙標房屋有租賃關係乙節，對於抵押權已生影響；依上開說明，執行債權人於實行抵押權，自得聲請法院除去該租賃關係後拍賣之。
⑶再者，債權人聲請執行法院強制執行與否，純係其權利之
行使與否而已，並未涉及其他。抗告人並未提出其他事證，以資證明債權人有何明示同意之事實，其僅以執行債權人曾多次就系爭乙標房地聲請執行後撤回，遽認執行債權人已同意伊與債務人間之租賃關係存在云云，已嫌無據。至於執行債權人具狀聲請執行法院除去抗告人與債務人吳麗如間之上揭租賃關係，原係債權人依法得行使之權利，縱因此造成抗告人利益之喪失，亦難認執行債權人即有以損害他人為主要目的之權利濫用情事。抗告人抗辯執行債權人聲請排除伊之上揭租賃關係，即係濫用權利云云，委不足採。
（二）抗告人甲○○抗告部分：⑴抗告人抗辯：其自八十一年三月十九日即將戶口遷入系爭
甲標房屋，且於八十四年八月三日將系爭甲標房地出售時，因執行債務史龍泉並未清償全部價款，雙方約定於史龍泉清償欠款前，上揭房屋不移轉占有，伊自有繼續使用房地權利云云；惟抗告人所為上開抗辯，除提出除戶戶籍謄本為證外，別無其他實據，已難盡信；對照抗告人於八十五年六月五日將戶籍自甲標房屋遷出，改至同市○○街○○○號創立新戶，其妻 吳陳春 亦於同日遷入 吳永興 戶內乙情，此有抗告人於九十八年五月十五日提出之全戶除戶戶籍謄本附於上揭執行卷宗足資參照，且為抗告人自陳之事實；苟抗告人於八十四年八月三日出售系爭甲標房地予執行債務人史龍泉後，並未將系爭甲標房屋移轉占有予執行債務人史龍泉，衡情，何須如此？是抗告人確於八十五年六月五日與其妻將戶籍自甲標房屋遷出，改至同市○○街○○○號創立新戶，而於八十七年二月三日再遷入系爭甲標房屋，既如上述，執行債權人據此主張抗告人於八十四年八月三日將系爭甲標房地出售後，確已將系爭房屋移轉占有予債務人史龍泉；債務人史龍泉於八十五年一月十九日設定最高限額抵押權予債權人後，就系爭甲標房屋再與抗告人成立租賃關係或其他使用收益權利，抗告人因而於八十七年二月三日將戶籍遷入系爭房屋等語，依卷附之上揭相關資料而自形式上判斷，尚非無據。基上，堪認債務人史龍泉與抗告人間，就系爭甲標房屋不論是成立租賃或使用借貸關係，或類此之使用收益權利，其成立時間均在八十五年一月十九日設定系爭最高限額抵押權以後者，應堪肯認。
⑵其次，系爭甲標房地，因抗告人主張有上揭使用收益權利
之法律關係緣故，執行法院據以核定「拍定後不點交」為拍賣條件之一，其後所行第一次拍賣程序因無人應買而未拍定，既如上述，顯見抗告人主張對於甲標房屋有上開使用收益權利乙節，對於抵押權已生影響；依上開說明，執行債權人於實行抵押權，自得聲請法院除去該租賃關係後拍賣之。
⑶再者，執行法院就除去租賃或使用收益權利所為准駁之處
分或裁定，並無確定實體上法律關係存否之效力；抗告人抗辯其與執行債務人間之購屋糾紛，及約定史龍泉給付全部價款前，其得繼續使用系爭房屋等等，核係實體法律關係存在與否之私權糾葛，應由相關當事人另循民事訴訟程序謀求解決，要非執行法院依非訟性質之執行程序所得認定。抗告人未此之為，其遽以對執行法院所為除去租賃或類似關係之執行命令聲明異議，亦難謂洽，而為無理由。
六、綜上所述，抗告人二人所為上開抗辯均為無理由。系爭甲、乙標房地經執行法院定期實施第一次拍賣時，因無人應買而拍賣不成立；堪認抗告人山紡公司與債務人吳麗如間、抗告人甲○○與債務人史龍泉間之上開租賃關係或使用收益權利，已影響應買人出價購買意願，足以影響債權人抵押權之受償權利，揆諸上開說明，執行法院即得除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人。
從而，執行法院以執行命令除去抗告人二人之租賃關係（包括類似之使用收益權利）者，於法並無不合；抗告人等對於執行法院司法事務官駁回其等聲明異議之終局處分，向原法院提出異議者，並無理由；原裁定據以駁回其等異議，認事用法均無不合。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，均應予駁回。
七、據上論結，抗告人等之抗告均為無理由，依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國99年3月19日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官李文賢上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國99年3月19日
書記官劉清洪【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。