臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
108年度斗簡字第131號
原 告 許家銘
許玲珠
前列二人共
同訴訟代理
人 李佩珊 律師
被 告 周來春
周長好
周愛華
張月汝
周賜龍
周賜宗
周敏惠
周敏琪
陳碧桃
周賜彬
周賜川
周賜忠
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國108年
5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應就被繼承人 周窓秀 所遺如附表所示四筆抵押權辦理繼承登
記。
被告應於前項繼承登記完畢後將附表所示四筆抵押權設定登記予
以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在
地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之
法院管轄。對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權
涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第
10條、第11條分別定有明文。又請求塗銷土地之抵押權設定
登記，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，自係因
不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高
法院86年臺上字第1421號民事裁判意旨參照）。查本件原告
係聲明請求被告塗銷原告許家銘所有如附表編號一、三所示
土地及原告許玲珠所有如附表編號二、四所示土地（下稱系
爭土地）所設定之抵押權，參諸前述，自屬於民事訴訟法第
10條所稱因不動產物權而涉訟，又查，系爭土地係坐落在彰
化縣，從而，自應專屬於系爭土地所在地法院即本院管轄，
合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2
款分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上
或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第25
6條亦定有明文。前開規定於簡易訴訟程序均適用之，此參
同法第436條第2項規定自明。查原告提起本件塗銷抵押權登
記之訴，原將周窓秀列為被告，並聲明：「被告周窓秀應將
坐落 彰化縣 ○○鎮○○段○○○段00地號土地（下稱系爭69
地號土地），面積509平方公尺，權利範圍16分之1，經彰化
縣田中地政事務所（下稱田中地政事務所）於民國（下同）
64年2月21日田字第000754號所為擔保債權為新臺幣（下同
）15,000元、擔保債權存續期間為不定期限之抵押權設定登
記予以塗銷。」等語；嗣得知周窓秀已死亡，因而於108年3
月28日以民事準備書狀更正被告為周來春、周長好、周愛華
、張月汝、 周錫龍 、 周錫宗 、周敏惠、周敏琪、陳碧桃、周
錫彬、 周錫川 、 周錫忠 ，並追加及更正聲明為：「㈠被告周
來春、周長好、周愛華、張月汝、周錫龍、周錫宗、周敏惠
、周敏琪、陳碧桃、 周錫彬 、周錫川、周錫忠應就被繼承人
周窓秀所取得如附表編號一、二、三、四所示抵押權（下稱
系爭抵押權）辦理繼承登記。㈡被告周來春、周長好、周愛
華、張月汝、周錫龍、周錫宗、周敏惠、周敏琪、陳碧桃、
周錫彬、周錫川、周錫忠應應於前項繼承登記完畢後將系爭
抵押權設定登記塗銷。」等語；又查知被告周錫龍、周錫宗
、周錫彬、周錫川、周錫忠之姓名有誤載，因而於108年4月
2日以民事準備書狀更正其等姓名為周賜龍、周賜宗、周賜
彬、周賜川、周賜忠。核原告上開所為更正被告姓名及聲明
部分，係更正事實上之陳述，並未變更訴訟標的，非屬訴之
變更或追加，依前揭規定，無庸另行准駁；另原告所為追加
聲明部分，合於前揭規定，應予准許。
三、被告張月汝、周賜龍、周敏惠、周敏琪、陳碧桃、周賜彬、
周賜忠經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核其等無民
事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一
造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠系爭69地號土地為多數人共有，共有人之一即訴外人 許萬本
於64年間因積欠訴外人即被繼承人周窓秀賭債15,000元，為
擔保賭債之清償，乃將名下共有土地應有部分設定15,000元
之抵押權予周窓秀，並辦理抵押權之設定登記。嗣後土地共
有人提起分割共有物訴訟，經本院以72年度訴字第2543號民
事判決准予分割在案，依法將系爭69地號土地依序分割為69
、69-1至69-10地號等11筆土地（重測前）。而系爭69地號
土地之原共有人訴請分割共有物當時，並無類似現行民法第
824條之1第2項之相關規定，故原共有人無從主張將上開抵
押權僅移存於許萬本所分得之土地上，致使周窓秀對許萬本
之抵押權仍繼續存於分割後之11筆土地。
㈡原告許家銘為許萬本之孫，於106年5月3日以分割繼承為登
記原因取得如附表編號一、三所示土地之應有部分，原告許
玲珠則於106年3月6日以贈與為登記原因取得如附表編號二
、四所示土地之應有部分。因原告所取得之土地均係自系爭
69地號土地分割出來，故土地他項權利部仍有系爭抵押權之
登記存在。雖原告許家銘曾經聽聞姑姑 許淑娟 （即許萬本之
女）表示許萬本曾積欠周窓秀賭債15,000元，而賭債早已清
償完畢，但未塗銷登記等云云，但實情究竟為何，因距今已
長達40年以上，且無論係許萬本，或周窓秀均已仙逝，顯無
法就賭債確否清償一事進一步釐清或確認。
㈢雖原告許家銘無法提出許萬本清償周窓秀賭債15,000元之證
據，但可知者係系爭抵押權所依憑之抵押債權自64年起迄今
未請求而罹於15年之時效，不僅如此，於請求權罹於時效後
，系爭抵押權亦因五年除斥期間經過未實行而消滅。今已消
滅之抵押權仍繼續存於原告之土地上，顯然造成原告所有權
之侵害，為此援引民法第767條第1項中段、第880條規定，
請求被告應就附表所示編號一至四所示、原登記為周窓秀名
義之系爭抵押權辦理繼承登記，並於繼承登記完畢後，再依
法予以塗銷系爭抵押權之登記。
二、被告部分：
㈠被告周來春、周長好則以：原告用不正當的方式，其等有田
中地政事務所之證明，請原告提出證據證明本件是賭債，這
塊地不是在基隆，而是在田中，原告所述賭債都是不實在，
其等承認原告主張時效已經超過等語，資為抗辯。並為答辯
聲明：原告之訴駁回。
㈡被告周愛華則以：請原告律師把原告電話給伊，伊只要還
一個清白而已等語，資為抗辯。並為答辯聲明：原告之訴
駁回。
㈢被告周賜宗、周賜川僅為答辯聲明：原告之訴駁回。
㈣被告張月汝、周賜龍、周敏惠、周敏琪、陳碧桃、周賜彬
、周賜忠未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作任何
聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠原告主張許萬本為系爭69地號土地共有人之一，許萬本於64
年2月21日將其所有系爭69地號土地設定抵押權予周窓秀，
後系爭69地號土地經法院裁判分割為69、69-1至69-10地號
等11筆土地，系爭抵押權並移存於分割後之11筆土地；嗣許
萬本死亡，如附表編號一、三所示土地之應有部分由原告許
家銘繼承取得，如附表編號二、四所示土地之應有部分由原
告許玲珠受贈取得；另周窓秀於82年11月29日死亡，被告分
別為其繼承人及再轉繼承人等情，業據其提出土地登記第一
類謄本（所有權個人全部）、戶籍謄本、繼承系統表影本等
件為證，並為到場之被告周來春、周長好、周愛華、周賜宗
、周賜川所不爭執，應堪信原告此部分之主張為真實。原告
復主張系爭抵押權業已消滅等情，則為被告周來春、周長好
、周愛華、周賜宗、周賜川所否認，並以前詞置辯。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文，又民事訴訟如係由原告主張
權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實
自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯即令不能舉證，或
其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年
上字第917號判例要旨參照）。次按一般抵押權係從屬於債
權而存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成
立，與最高限額抵押權成立時，可不必有債權存在之情形不
同。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權係為賭債乙情云云
，既為被告堅詞否認，則依前揭判例要旨，應由原告就系爭
抵押權所擔保之債權為賭債之利己事實，負舉證責任，惟原
告至今仍無法提出其他證據以實其說；且系爭抵押權係屬一
般抵押權，非最高限額抵押權，準此，原告主張系爭抵押權
所擔保之債權不存在云云，難謂與一般抵押權設定常情相符
，即難採信。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權
，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後
，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前
段及第880條分別定有明文。又按清償期，除法律另有規定
或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債
權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，民法第315
條定有明文，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法
第128條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算，最高
法院著有28年上字第1760號判例足資參照。次按抵押權乃就
抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦
即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即
無抵押權之存在可言，最高法院70年度台上字第513號判決
參照，此為抵押權發生上之從屬性之當然解釋。經查，系爭
抵押權存續期間為不定期限，且非最高限額抵押權，則依抵
押權從屬性之原則，債權至遲於抵押權設定之日即應存在，
從而，系爭抵押權所擔保債權應自64年2月21日起即可行使
請求權，請求權之消滅時效亦自斯時開始起算15年。原告復
主張抵押權人周窓秀或其繼承人對於系爭抵押權所擔保之債
權自64年2月21日其後之15年期間，均未對許萬本或許萬本
之繼承人、再轉繼承人起訴追償欠債，或為其他中斷時效進
行之行為，則渠等對於系爭抵押權所擔保之債權，其請求權
即於79年2月21日因時效完成而消滅，又抵押權人周窓秀或
其繼承人復未於時效完成後5年間實行系爭抵押權，依前開
規定，系爭抵押權亦因5年除斥期間之經過而告消滅等情，
為到場之被告周來春、周長好、周愛華、周賜宗、周賜川所
不爭執，復無其他證據證明周窓秀或被告曾於消滅時效完成
後5年間實行其抵押權，自堪信原告上開主張為真實。則揆
諸上開規定，系爭抵押權已因5年除斥期間之經過而歸於消
滅。
㈢另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人
對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法
第767條第1項中段、第821條前段定有明文。再按因繼承於
登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，
為同法第759條所明定，故抵押權雖逾民法第880條規定之5
年除斥期間而消滅，惟如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權
時，繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登
記，始得准許為塗銷登記。本件乃於繼承開始後，系爭抵押
權始歸於消滅，與繼承開始前其抵押權即已消滅之情形不同
，丙既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始
得准許為塗銷登記（司法院81年11月6日【八一】廳民一字
第18571號函復臺高院可資參照）。查原告主張其等本於系
爭土地之所有權人地位，因被告就其所繼承之系爭抵押權未
於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，依法其抵押權應為
消滅，惟因系爭抵押權之喪失非經登記不失效力，而有妨礙
原告所有權之虞，請求被告應先就系爭抵押權辦理繼承登記
，後再為塗銷系爭抵押權登記，揆之上開規定，洵屬於法有
據，應堪採信。
㈣綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權債務關係業已
罹於時效而消滅，而抵押權人或其繼承人亦未於消滅時效完
成後5年內實行系爭抵押權，系爭抵押權亦已消滅，而依據
民法第767條第1項中段、第821之規定之規定，訴請被告就
系爭土地上之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，
應予准許。
四、本件雖係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告
敗訴之判決，惟因原告請求被告辦理繼承登記後塗銷抵押權
登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130
條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示
，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形
，性質上不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法
第389條第1項第3款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘
明。
五、本件事證已臻明確，原告其餘陳述及所提證據，經斟酌後認
與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第385條第1項前段、第81條第2款，判決如主文。
中華民國108年6月4日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法官郭玄義
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須
按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併
繳納上訴審裁判費。
中華民國108年6月4日
書記官林盛輝
附表：
┌──┬─────────────┬────┬────────────────┐
│編號│土地地號、面積、權利範圍│所有權人│權利內容│
├──┼─────────────┼────┼────────────────┤
│一│地號：彰化縣田中鎮中央│許家銘│權利種類：抵押權│
││段380地號││收件年期：民國64年│
││（重測前田中 段田 ││收件字號：彰化縣田中地政事務│
││中小段69-3地號）││所田地字第000754號│
││面積：63.00平方公尺││登記原因：設定│
││權利範圍：1分之1││登記日期：民國64年02月21日│
││││擔保債權總金：新臺幣15,000元│
││││額│
││││權利人：周窓秀│
││││設定義務人：許萬本│
││││設定權利範圍：16分之1│
││││存續期間：不定期限│
││││清償日期：依據本票所定│
││││利息(率)：依照契約約定│
││││遲延利息(率)：空白│
││││違約金：依照契約約定│
││││共同擔保地號：中央段364、378、37│
││││9、380、381、382、│
││││383、384、385地號│
├──┼─────────────┼────┼────────────────┤
│二│地號：彰化縣田中鎮中央│許玲珠│同上│
││段382地號│││
││（重測前田中段田│││
││中小段69-5地號）│││
││面積：66.00平方公尺│││
││權利範圍：1分之1│││
├──┼─────────────┼────┼────────────────┤
│三│地號：彰化縣田中鎮中央│許家銘│同上│
││段364地號│││
││（重測前田中段田│││
││中小段69-1地號）│││
││面積：2.00平方公尺│││
││權利範圍：16分之1│││
├──┼─────────────┼────┼────────────────┤
│四│地號：彰化縣田中鎮中央│許玲珠│同上│
││段364地號│││
││（重測前田中段田│││
││中小段69-1地號）│││
││面積：2.00平方公尺│││
││權利範圍：32分之2│││
└──┴─────────────┴────┴────────────────┘