裁判字號：臺灣臺南地方法院94年易字第695號刑事判決
裁判日期：民國95年01月18日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度易字第695號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人汪玉蓮律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴(94年度偵字第8508號)，本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係設於臺南縣永康市○○路○○○○號「大觀園茶樓企業有限公司」（下稱大觀園公司）之負責人，經營飲料店、餐館、國際貿易、一般百貨等業務，明知「大觀園及圖」之商標，為告訴人甲○○向經濟部智慧財產局申請註冊並取得商標專用權之商標（註冊號數：00000000，專用期限：自民國八十九年十月一日起至九十九年九月三十日止，指定商品或服務名稱：冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、餐廳、咖啡廳、啤酒屋），現仍在專用期間內，非經甲○○同意或授權，不得於同一服務，擅自使用近似之商標。詎丙○○竟自大觀園公司設立之日即九十一年十一月二十五日起，連續在其所經營之上址「大觀園茶樓」店外，擅自豎立與甲○○之商標「大觀園及圖」讀音一致、外觀字體相似之「大觀園美食料理」、「大觀園茶樓」廣告招牌，並在名片上印上「大觀園美食料理」等字，有致相關消費者混淆誤認之虞。甲○○查知上情後，旋於九十四年一月十二日委請 許曉怡 律師寄發告知違反商標法之掛號律師信函予丙○○，而丙○○收受該信函後，已明知有違反商標法之情事，竟仍繼續使用前開廣告招牌，甲○○乃於九十四年一月二十六日向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提出告訴，丙○○始於九十四年三月八日，將其所經營之「大觀園公司」向經濟部變更名稱為「致祥園家庭生活美食館有限公司」，並將上開廣告招牌拆卸。案經甲○○告訴後經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告涉違反修正後商標法第八十一條第三款之於同一商品或服務，使用近似於他人之商標罪嫌。
二、法律規定及判決先例：㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事
實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項定有明文。次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條定有明文。
㈡又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述
是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必須指訴無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足採為判決之基礎（最高法院五十二年台上字第一三００號、三十二年上字第六五七號判例意旨參照）。
㈢又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據
不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照。而所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，最高法院六十九年台上字第四九一三號判例可資參考。
㈣再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不
足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例足參。
㈤認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據
亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
㈥復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之
方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。而檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指檢察官除應就被告之犯罪實負提出證據之責任外，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。而法院於第一次審判期日前，審查檢察官起訴或移送併辦意旨及全案卷證資料，依客觀之論理與經驗法則，從形式上審查，即可判斷被告顯無成立犯罪之可能者，例如：㈠、起訴書證據及所犯法條欄所記載之證據明顯與卷證資料不符，檢察官又未提出其他證據可資證明被告犯罪；㈡、僅以被告或共犯之自白或告訴人之指訴，或被害人之陳述為唯一之證據即行起訴；㈢、以證人與實際經驗無關之個人意見或臆測之詞等顯然無證據能力之資料（有無證據能力不明或尚有爭議，即非顯然）作為起訴證據，又別無其他證據足資證明被告成立犯罪；㈣、檢察官所指出之證明方法過於空泛，如僅稱有證物若干箱或帳冊若干本為憑，至於該證物或帳冊之具體內容為何，均未經說明；㈤、相關事證未經鑑定或勘驗，如扣案物是否為毒品、被告尿液有無毒物反應、竊佔土地坐落何處等，苟未經鑑定或勘驗，顯不足以認定被告有成立犯罪可能等情形，均應以裁定定出相當合理之期間通知檢察官補正證明方法。辦理刑事訴訟法案件應行注意事項第九五項亦定有明文㈦是以，綜上規定及說明，若刑事案件有以上之情形，而檢察
官於起訴後，法院於公訴人蒞庭實行公訴，經法院予提出證據證明及說服法院之機會，而無法提出足以說服法院被告有起訴之犯罪事實之證據，自應為被告無罪之判決，亦屬至明。
三、本件公訴意旨認被告丙○○涉有違反修正後商標法第八十一條第三款之於同一商品或服務，使用近似於他人之商標罪嫌，無非係以被告丙○○之供述、告訴人甲○○之指訴，並提出中華民國商標註冊證，被告所使用之名片影本一張及照片數張、許曉怡律師九十四年一月十二日律鼎中字第○○○二七六號函、大觀園公司之設立登記表、經濟部函、臺南縣政府函、財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所函、致祥園公司變更登記表、臺南縣政府營利事業登記證、照片等件為證。惟訊據被告丙○○固不否認伊有使用「大觀園茶樓」為商店名稱並營業，且有設立「大觀園美食料理」之招牌等情，惟堅決否認有何侵害告訴人商標權之犯行，並辯稱：伊對於告訴人曾以「大觀園及圖」申請設立商標並經核准等情並不知情，且其所經營之大觀園茶樓企業有限公司係向經濟部合法登記之公司，得經營餐飲業、飲料店等，故被告所經營之茶樓使用「大觀園茶樓」之名稱，係以善意且合理使用之方法表示自己公司之名稱，且伊自收受告訴人委請許曉怡律師所發之存證信函告知後知悉有侵害告訴人商標權時，即進行公司更名之作業，而於九十四年三月九日經經濟部核准更名為「致祥園家庭美食生活館有限公司」，進而將所經營之茶樓、美食料理更名為「致祥園」，於此更名作業之期間亦非惡意侵害告訴人之商標權等語。
四、經本院查：㈠按商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，同年十一月
二十八日施行，修正前商標法第七十二條第一項、第二項前段規定：「凡因表彰自己營業上所提供之服務，欲專用其標章者，應申請註冊為服務標章。服務標章之使用，係指將標章用於營業上之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務者者而言。」修正前商標法第七十七條規定：「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」又修正後商標法第八十五條第一項規定：「本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，已註冊之服務標章，自本法修正施行當日起，視為商標。」修正後商標法第六條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」。查本件告訴人甲○○確於八十九年十月一日以「大觀園及圖」向經濟部智慧財產局申請註冊並取得商標專用權之商標（註冊號數：00000000，專用期限：自民國八十九年十月一日起至九十九年九月三十日止，指定商品或服務名稱：冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、餐廳、咖啡廳、啤酒屋），現仍在專用期間內，此有中華民國商標註冊證一紙在卷可稽(見九十四年度發查字第二九四號卷第六頁)。是揆諸前開規定，告訴人依法享有商標權之保護，任何人非經告訴人之同意或授權，不得於同一或類似之商品或服務，使用近似於告訴人註冊之商標。又被告丙○○確於九十一年十一月二十五日，以「大觀園茶樓企業有限公司」為公司名稱向經濟部申請設立登記經核准在案，並進而以「大觀園茶樓」、「大觀園美食料理」之名稱經營餐飲業，並於九十四年一月十三日收受告訴人所委任之律師所寄發之掛號律師信函告知其有侵害告訴人之商標權之情事，而被告於九十四年三月八日向經濟部申請改變公司名稱為「致祥園家庭美食生活館有限公司」等情，此亦有公司基本資料查詢一份、被告所經營之大觀園茶樓及設立之「大觀園美食料理」招牌之照片、名片、發票、掛號信函、掛號回執、有限公司變更登記表、經濟部經授中字第○九四三一七七四四○○號函各一份在卷可稽(分見九十四年度發查字第二九四號卷第七至十四、第十六、八十七、八十八頁)，互核相符，是就此部分之事實，亦堪認定，此均先予敘明。
㈡是就本件之主要爭點係為：被告設立「大觀園茶樓」、「大
觀園美食料理」之招牌並營業，是否係以「大觀園及圖」作為商標之使用。若被告係以「大觀園及圖」作為商標之使用，該商標是否與告訴人已註冊登記之「大觀園及圖」之商標同一或近似。若被告確係使用「大觀園及圖」作為商標之使用，且與告訴人已註冊登記之「大觀園及圖」之商標同一或近似，被告是否具有侵犯告訴人所享有之「大觀園及圖」商標權之犯罪故意。茲查：
⒈被告辯稱：伊所經營之大觀園茶樓企業有限公司係向經濟
部合法登記之公司，得經營餐飲業、飲料店等，故伊所經營之餐飲店使用「大觀園茶樓」之名稱，係以善意且合理使用之方法表示自己公司之名稱，並非當作商標使用云云。惟按本法所稱商標之使用，指凡是為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，即足當之，商標法第六條定有明文。經查，被告係於九十一年十一月二十五日，即以「大觀園茶樓企業有限公司」為公司名稱向經濟部申請設立登記經核准在案，並即以「大觀園茶樓」為其所設之餐飲店之店名，並於店前路旁設立「大觀園美食料理」之巨大看板（俗稱Ｔ霸）之招牌，且「大觀園」三字又以Ｔ霸之招牌豎立並為顯著之標示，再附記「美食料理」，此有照片二紙附卷可佐(見九十四年度發查字第二九四號卷第十六頁)，是被告顯是以「大觀園」為其餐飲服務之行銷商標無訛；況被告之辯護人於九十五年一月四日所提之辯護狀亦稱：被告所經營之商店之所以會取名為「大觀園茶樓」，乃因被告經營之茶樓古色古香，裡面建築甚為寬廣，讓人入內有如紅夢樓一書中所載之劉姥姥進大觀園之情節，為附庸風雅，始以大觀園命名等語，此有上開辯護狀一份附於本院卷可參，更足以佐證，被告係欲藉「大觀園及圖」表達之文字、圖形之意象而作為其所經營之餐飲店之商標使用，甚為明確。
⒉按我國商標法對於商標之「近似」並無明文定義，理論上
有所謂「一般購買人施以普通注意原則」、「通體觀察原則」、「比較主要部分原則」、及「異時異地隔離觀察原則」等判斷標準，其中「通體觀察原則」係指凡就商標構成部分之全部為通體觀察，不可以把整個商標圖樣分割成好幾個部分，再來一一比對，而「比較主要部分原則」，係指就就兩標之主要部分，即足以惹人注意之部分，比較其差異而定。而在司法實務上，兩商標是否相似，或不相似，應就具體之兩商標通體觀察，未便懸斷；兩商標就通體觀察雖不無差異而其主要部分為文字讀音易滋混同或誤認者仍不能謂非近似之商標。司法院二十四年度院字第一三八四號解釋、最高行政法院二十八年度判字第三三號判例意旨參照。經查，本件被告所使用之商標「大觀園及圖」與告訴人所申請註冊登記之「大觀園及圖」商標之名稱，整體外觀，無論就字形或排列、或字形之花邊設計固非完全相同，惟依上開所謂「通體觀察原則」或「比較主要部分原則」來看，就文字之用字及讀音則係完全相同，揆諸前開說明，自足以認定被告所使用之商標「大觀園及圖」確與告訴人所申請註冊登記之商標「大觀園及圖」確為「近似」之商標，要屬無疑。
⒊被告又辯稱：伊並非明知告訴人有申請登記「大觀園及圖
」為商標，因此並非故意侵害告訴人之商標權等語。另按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有法律有明文規定者為限，刑法第十二條定有明文。而商標法第八十一條既未有處罰過失犯之明文，足見該罪之成立，必須具有「故意」之主觀犯意，即明知該商標專用權屬於他人，始足當之。是本件被告涉有違反商標法第八十一條第三款之罪之「故意」之主觀犯意，自須經檢察官為實質之舉證，始得以該罪相繩。查告訴人於八十九年十月一日取得「大觀園及圖」之商標專用權，而被告係自九十一年十一月二十五日起即使用近似於被告所取得之「大觀園及圖」之商標，經營餐飲業務，並以之行銷其餐飲業務等情，已如前所述。而本件檢察官起訴雖舉證被告已於九十四年一月十三日收受告訴人所委任律師所發之掛號律師信函，而被告於收受該信函後，已屬明知有違反商標法之情事，卻仍繼續使用「大觀園茶樓」、「大觀園美食料理」之招牌，並以該律師信函及掛號回執為證。惟查檢察官並未舉證被告於九十一年十一月二十五日起至九十四年一月十三日收受掛號律師信函止之期間，使用與告訴人所註冊登記之「大觀園及圖」之近似商標，有何侵害告訴人商標權之主觀犯意，亦即未就被告於該期間內是否知悉告訴人就「大觀園及圖」已享有商標專用權，並有侵害告訴人商標權之故意，舉證以說服本院，是揆諸前開檢察官舉證部分之法條規定及說明，就被告於該段期間內使用與告訴人所註冊登記之「大觀園及圖」之近似商標，自應作有利被告之認定，而認定其未具有違反商標法第八十一條第三款之「故意」。又被告確於九十四年一月十日出國，而於同年一月二十六日回國，且其自九十四年一月十三日收受被告所委任之許曉怡律師所寄發之掛號律師信函後，並於九十四年二月十八日即檢具相關文件委託會計師送件，向經濟部申請將「大觀園茶樓企業有限公司」更名為「致祥園家庭美食生活館有限公司」，並經經濟部於九十四年三月八日核准變更登記，再經國稅局於九十四年三月二十四日核准變更營業人名稱、營業項目登記等情，此有被告之護照影本、中華郵政交寄大宗掛號函件存根影本、公司變更登記申請書、股東同意書、公司變更名稱或所營事業登記預查申請表、公司章程、公司新舊章程對照表、有限公司變更登記表、經濟部九十四年三月九日經授中字第○九四三一七七四四○○號函、台南縣政府函、九十四年三月二十一日府經商字第○九四○○四八八五九號函、台南縣政府營利事業登記證、財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所九十四年三月二十四日南區國稅新化三字第○九四三○○一七○一號函各一份及照片二張在卷可稽(見九十四年發查字第二九四號偵查卷第七三至九二頁)，互核相符，自足採信，足見被告自九十四年一月十三日收受告訴人所委任之許曉怡律師所寄發之掛號律師信函後，並於出國返國後之九十四年二月二十八日委託會計師送件，積極處理公司相關之更名作業，並於九十四年三月八日經經濟部核准更名登記，於此更名作業期間，並非基於侵害告訴人商標權之故意而繼續以「大觀園茶樓」、「大觀園美食料理」之招牌經營餐飲業，是自九十四年一月十三日起至九十四年三月八日止之期間，應可認定係被告處理相關更名作業之合理期間，亦足認被告主觀上並不具有侵害告訴人商標權之犯意，而縱認被告就未能查閱商標公報乙節難卸過失之責，然揆諸商標法第八十一條並不罰及過失犯，被告亦不該當該條罪責，併此敘明。
㈢至被告聲請本院為下列之調查證據：1、向經濟部函查：於
九十一年十一月二十五日核准被告設立公司時，是否知悉告訴人已經取得「大觀園及圖」之商標專用權，及被告之公司未經核准更名前，可否使用不同名稱營業、經濟部何時核准被告之公司更名；2、向台南縣政府函查：原「大觀園茶樓企業有限公司」未經向該府申請變更營利事業登記前，可否以其他名稱營業；3、向財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所函查：被告之原公司未申請變更營業人名稱前，可否自行以其他名稱開立統一發票及該局何時核准被告之公司變更名稱；4、請告訴人提出營利事業登記等。惟查本件公訴人未舉證證明被告確有於收受告訴人掛號律師信函前有侵害告訴人商標權之主觀故意，且就被告於收受告訴人之掛號律師信函後，至將公司名稱變更登記及原所經營之「大觀樓茶園」名稱變更為「致祥園」之期間，亦可認定係屬更名作業之合理期間，亦不足憑此而認定被告確有侵害告訴人商標權之故意，已如上所述，是本件待證事實已臻明瞭，是被告上開調查證據之聲請，經核均無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款併予駁回。
五、綜上所查，公訴人所提出就被告丙○○所犯違反商標法第八十一條第三款之未得商標權人同意，而於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之犯行，揆諸上開規定及說明，公訴人既無法舉證證明被告確有侵害告訴人商標權之主觀犯意，且經本院遍查全案卷證，亦不足以認定被告有侵害告訴人商標權之故意，則依據刑事訴訟法所揭諸之「無罪推定原則」，自應將疑點利益歸於被告，是以本院自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年1月18日
刑事第八庭審判長法官蘇義洲
法官洪士傑法官徐文瑞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官李珍瑩中華民國95年1月18日