臺灣高等法院高雄分院110年度上易字第172號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第172號刑事判決

裁判日期：民國110年03月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第172號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告周淑慧上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度審易字第976號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度毒偵字第664號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨係以：周淑慧前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國101年3月21日釋放。又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5月確定，於105年1月14日執行完畢。詎其仍不知悔改及戒絕毒品，基於施用第二級毒品犯意，於109年3月19日8時許，在高雄市○○區○○巷00號友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日11時許，於高雄市○○區○○巷00號前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得甲基安非他命2包(毛重共0.53公克)，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告周淑慧涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別有明文規定。又按被告行為後，毒品危害防制條例關於犯同條例第10條施用第一、二級毒品罪應如何處理第20條、第23條等規定，已於109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行。而依同條例第35條之1第2款規定，於上述法條施行前犯施用第一、二級毒品罪者，於上述法條施行後，審判中案件應由法院依修正後的規定處理。又依修正後同條例第20條第1項、第2項、第3項、第23條第1項、第2項等規定，非觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內（修正前規定為5年內）再犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分；認有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令被告入戒治處所強制戒治，並於強制戒治期滿後，由檢察官為不起訴處分。如果檢察官未依上述規定處理，反而對被告提起公訴，其起訴程序即屬違背規定。
三、關於毒品危害防制條例第20條第3項：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後（修正前為5年後）再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、同條例第23條第2項：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內（修正前為5年內）再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴」此2規定應如何解釋適用的問題，考量施用毒品者具有「病患性犯人」特質，且採取傳統刑事機構式處遇將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，其慣用毒品產生的「心癮」難以藉此根除，而政府機關近年來也逐步擴充醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，故對施用毒品者，應擺脫以往側重「犯人」之處罰而著重其「病患」特質，並以「治療」疾病為出發點，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。因此，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇外，對於施用毒品初犯者即應適用該條例第20條第1項、第2項為機構內觀察勒戒或強制戒治；若於上述機構內處遇執行完畢釋放後「3年內再犯」，則依同條例第23條第2項規定予以追訴，如果是「3年後再犯」，自應回歸醫療體系機構重為觀察勒戒或強制戒治之治療，以藉由機構內、外處遇及刑事制裁交替運用的方式，使戒除毒癮不易者能控制或改善至完全戒除毒癮。從而，對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫先前最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議見解（認只要於5年內再犯施用毒品罪經依法追訴處罰，不問其第3次《或第3次以上》再度施用毒品距先前觀察勒戒或強制戒治執行完畢是否已逾5年，均應依第10條規定追訴處罰），改以「3年」為期，並建立「定期治療」模式，故第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已經超過3年者，就符合其規定要件，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
四、經查：被告於109年3月19日8時許，在上址施用第二級毒品甲基安非他命，經檢察官於109年4月30日提起公訴，於同年5月11日繫屬原審等情，有臺灣橋頭地方檢察署109年
5月8日橋檢信字109毒偵664字第1099017033號函上之原審收文日期戳章及起訴書在卷可考（見原審審易396號卷第
7頁）。又被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101年3月21日釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以101年度毒偵緝字第6號為不起訴處分確定，其後即未再因施用毒品經施以觀察、勒戒或強制戒治，亦無經檢察官予以附命完成戒癮治療之緩起訴處分並經完成戒癮治療之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第26至27、39頁)。因此，本件被告於109年3月19日8時許施用第二級毒品甲基安非他命，距離最近1次經觀察勒戒完畢釋放後，已逾3年，縱被告於其間又多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，依毒品危害防制條例第20條第3項規定及前述說明，檢察官仍應聲請法院裁定觀察、勒戒，今檢察官逕對被告提起公訴，起訴程序即屬違背規定，自應判決公訴不受理。
五、檢察官之起訴程序是否違背規定，原則上係以起訴並繫屬法院時為準。本件被告施用第二級毒品犯行，距離其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放時間，已超過修法後所規定3年，亦超過修法前5年規定，故本件於檢察官起訴並繫屬於原審時，依修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定，亦應聲請觀察、勒戒，不得直接起訴。至本件繫屬原審時，依最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議之見解，雖認得予起訴，惟決議僅係就法律應如何解釋、適用之法律意見，並非法律規定本身，故無新舊法比較適用的問題；換言之，法院在認定檢察官之起訴程序是否違背規定，應依裁判當時所採取之法律見解為判斷，並無因法律規定修正而使原起訴程序合法變成起訴程序違背規定之問題。因此，本件起訴程序應於繫屬原審時即屬違背規定，故原審認被告於上開時間施用第二級毒品，距其最近一次觀察、勒戒執行完畢後，已逾3年，認檢察官之起訴違背規定，依刑事訴訟法第
303條第1款規定，諭知不受理之判決，經核並無違誤。
六、至毒品危害防制條例第35條之1第2款雖規定：「於上述法條施行前犯該條例第10條之罪者，於上述法條施行後，審判中的案件應由法院依修正後的規定處理，而依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決」。然如前所述，就本件被告最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢的情形，不論依修法前、後規定，均屬「起訴之程序違背規定」，檢察官本應依毒品危害防制條例第20條1項、第2項規定聲請法院裁定送觀察、勒戒或強制戒治，再依執行情形分別依該條例第20條第2項、第23條第1項規定為不起訴處分，並非因法律修正後才由「得予起訴」變成「應為不起訴處分」。從而，檢察官上訴意旨，援引最高法院他案刑案判決，指摘原審未依毒品危害防制條例第35條之1規定裁定被告送觀察、勒戒為不當，為本院所不採。
七、綜上所述，本件檢察官起訴程序違背規定，原審為不受理判決，並無不當，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官靳隆坤提起上訴。
中華民國110年3月17日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年3月17日
書記官梁雅華