裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第347號刑事判決
裁判日期：民國112年07月27日
裁判案由：妨害秩序
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第347號上訴人即被告 尤瑞銘 選任辯護人 陳靜娟 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第811號，中華民國112年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第3715、3823、7948號），提起上訴，本院以簡式審判程序審理，判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、上訴範圍（即本院審理範圍）之說明：
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由並指明「為尊重當事人設定攻防範圍，減輕上訴審審理負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。
二、本件上訴人即被告尤瑞銘（下稱被告）及辯護人已明示只就原判決「科刑部分」提起上訴（本院卷第138頁）。依前述說明，本院自應僅就上述科刑部分妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、審查科刑妥適與否所依據「原審認定之犯罪事實及罪名」：
一、原審認定被告之犯罪事實：㈠緣 沈太吉 為爭奪賭場利益，基於意圖供行使之用而攜帶兇器
在公眾得出入之場所聚集3人以上首謀施強暴之犯意，指揮尤瑞銘、 吳志賢 、 蔡孟澄 、 黃清華 、 朱珀宏 及 殷振凱 等6人共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入場所聚集3人以上，下手實施強暴或在場助勢之犯意聯絡，於民國109年6月21日13時55分許，先在高雄市○鎮區鎮○○街000號「呷嘎爽檳榔攤」集結，並由沈太吉發給棍棒及手槍（未經查扣而無證據證明具殺傷力）等兇器攜往現場，隨後即由朱珀宏駕駛車號000-0000號自小客車搭載沈太吉、吳志賢、蔡孟澄、黃清華4人；尤瑞銘自行騎乘車號000-0000號機車；殷振凱自行駕駛車號000-0000號自小客車，於同日15時40分同抵高雄市前鎮區○○○○路後下車，聽從沈太吉指揮，由吳志賢、蔡孟澄、黃清華3人分持棍棒或徒手毆打 郭祈發 ，致郭祈發受有右手腫及雙膝擦傷等傷害（郭祈發於原審撤回傷害告訴）；尤瑞銘欲對空開槍以助勢，惟因卡彈而未能擊發；朱珀宏、殷振凱2人則在旁助勢，共同妨害公共秩序與公眾安寧。嗣因路人呼救報警，沈太吉等7人始上車離去（尤瑞銘涉嫌傷害部分，已經原審不另為不受理之諭知；沈太吉、蔡孟澄、黃清華、朱珀宏、殷振凱5人已經原審判處罪刑確定；吳志賢另由原審審理中）。
㈡沈太吉另基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入場所
聚集3人以上首謀施強暴之犯意，指揮尤瑞銘、 莊嘉慶 、蔡孟澄、 黃建程 、 劉晉燁 等5人共同基於意圖供行使之用攜帶兇器在公眾得出入場所聚集3人以上，下手實施強暴或在場助勢之犯意聯絡，於109年8月10日9時許，先在沈太吉位於高雄市○○區○○○街OOO號住處集結，由沈太吉提供球棒等兇器置於黃建程所駕駛車號0000-00號（起訴書誤載OOOO-OO）自用小客車內攜往現場，隨後即由黃建程駕駛該車搭載沈太吉；由尤瑞銘騎乘車號000-0000號機車搭載蔡孟澄；由莊嘉慶騎車號000-000號機車搭載劉晉燁，同抵高雄區漁會（高雄市○鎮區○○○○路0號）後下車，聽從沈太吉指揮由莊嘉慶、蔡孟澄2人持球棒毆打 夏聖芳 ；黃建程則持槍（未經查扣而無證據證明具殺傷力）敲擊夏聖芳頭部，致夏聖芳受有暈厥及頭部創傷徵候群併頭痛頭暈等傷害（夏聖芳於原審撤回傷害告訴）；尤瑞銘及劉晉燁2人均在旁助勢，而共同妨害公共秩序與公眾安寧。嗣因路人呼救，沈太吉等6人始上車離去（尤瑞銘涉嫌傷害部分經原審不另為不受理之諭知；沈太吉、蔡孟澄、黃建程、劉晉燁等4人已經原審判處罪刑確定；莊嘉慶另經原審通緝中）。
二、原審認定被告所犯罪名：㈠核被告尤瑞銘所為，均觸犯刑法第150條第2項第1款、第1項
前段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上實施強暴在場助勢罪。
㈡起訴意旨就被告如事實㈡部分犯行，引用刑法第150條第2項第
1款、同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入場所聚集3人以上「下手實施強暴」罪，容有未洽，因基本社會事實同一，並列在同項條文，無庸依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。
㈢被告就上述各該犯行，分別與參與之同案被告間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告所犯上述2罪，犯罪時間、對象及地點各不相同，顯然基於各別犯意所為，應分論併罰。
參、對於上訴論斷之理由：
一、上訴意旨略以：被告前案係犯搶奪、強盜及竊盜罪，與本案所犯妨害秩序罪之罪質及侵害法益不同，手段及動機有別，且被告已與本案告訴人夏聖芳成立調解，獲得告訴人郭祈發及夏聖芳原諒，情節尚屬輕微，又係於前案執行完畢3年後始再犯本案，如依累犯加重其刑，將導致被告所受刑罰超過所應負擔之罪責，不符罪刑相當原則。原審未審酌被告前案與本案是否同種前科、有無關聯性、後案不法性是否更高，比較犯罪手段及法益侵害程度等因素，綜合評估是否有罪刑不相當情形，遽依累犯規定加重其刑，致被告所受刑罰超過所應負擔之罪責，有違罪刑相當性原則及比例原則，且量刑過重。為此提起上訴，請求將原判決撤銷，另為適法之判決等語。
二、惟查：㈠被告前因搶奪及強盜案件，分別經原審法院以94年度訴字第3
26號判處有期徒刑8月（嗣因96年減刑經減為4月）確定、94年度訴字第3081號判處有期徒刑8年6月確定，2罪再以96年度聲減字第2296號裁定應執行有期徒刑8年9月確定（下稱甲案）。另因竊盜案件，經原審以94年度訴字第2800號判處有期徒刑2年10月確定（下稱乙案）。甲乙兩案接續執行，於105年11月16日執行完畢（續執行另案竊盜易服勞役7日，而於同年月23日出監），此有各該確定判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第70至72、99至122頁）。
㈡被告於受上述前案有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本
件有期徒刑以上之2罪，均屬累犯。且被告於前案強盜已係推由共犯持開山刀架住被害人脖頸，致使不能抗拒而強取被害人財物（本院卷第101頁）；本案又係分別由同案被告下手對告訴人2人實施強暴，被告則均在場助勢，足認被告對於參與暴力犯罪有其特別惡性，對刑罰反應力薄弱，又無特殊可憫之犯罪原因或情輕法重之情形，而不屬司法院釋字第775號解釋所稱「於不符刑法第59條所定要件之情形下，加重最低法定本刑致生行為人所受刑罰超過所應負擔罪責之個案」，並無違反罪刑相當性原則及比例原則，自應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
三、原審就被告所犯上述2罪，已敘明均屬累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑；復敘明被告及共犯雖符合刑法第150條第2項第1款「意圖供行使之用而攜帶兇器」之加重條件，惟2次犯行聚集人數固定，無證據顯示在場參與人數處於隨時增加狀態，依其人數規模，造成現場失控之可能性尚低，危害結果並無擴大現象。且實施強暴行為時間非長，對社會秩序安寧之影響程度較低，尚無再依該規定加重其刑之必要。而以行為人之責任為基礎，審酌「被告與其他同案被告不思以和平理性手段解決紛爭，兩度攜帶兇器在公眾得出入場所聚集3人以上，分別對告訴人郭祈發、夏聖芳實施強暴，被告均在場助勢，致告訴人2人分別受有前述傷勢，造成公眾恐懼不安，破壞社會秩序安寧而危害治安；惟兼衡被告坦承全部犯行，已由同案被告與告訴人2人成立調解或和解，告訴人均表示不再追究被告等人刑事責任，此有調解筆錄、和解書、撤回告訴狀為憑（原審訴一卷第144、243至
245、283至284頁），及其犯罪之動機、目的、手段、參與程度、前科素行、智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀」，量處被告有期徒刑各3月，均諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。另審酌被告所犯2罪之犯罪手段、情節及侵害法益均近似，犯罪時間相近等整體情況，定其應執行刑有期徒刑4月，並諭知同前之易科罰金折算標準。
四、本院經核原審適用或不適用上述加重其刑規定，均無違誤。被告雖罹有中度身心障礙，現從事冷氣裝修工作，固經提出身心障礙證明及員工職務證明書為證（本院卷第11、181頁）。然而，刑法第150條第2項第1款、第1項前段之意圖供行使之用攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上施強暴脅迫而在場助勢罪，其法定刑為「1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金」，依累犯規定加重後，最高可處有期徒刑1年6月。原審量處被告有期徒刑各3月，定應執行有期徒刑4月，已屬寬容而未過重，應予維持。被告仍以原審適用累犯加重規定有誤及量刑過重為由，提起上訴，指摘原判決之科刑部分為不當，已經本院論述指駁如前，經核其上訴為無理由，應予駁回。
肆、原判決關於沒收部分，既不在上訴範圍內，而被告其他被訴傷害部分，已經原審不另為不受理之諭知；其他同案被告沈太吉、黃清華、朱珀宏、殷振凱、黃建程、劉晉燁等6人已經原審判決確定；蔡孟澄由原審另行判決確定；吳志賢、莊嘉慶等2人由原審另行審理中，均無庸論述，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國112年7月27日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官任森銓法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年7月31日
書記官陳雅芳附錄論罪科刑法條：
《刑法第150條》在公共場所或公眾得出入之場所聚集3人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。