裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第396號刑事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第396號上訴人 林仁景 即被告選任辯護人 周金城 律師
鄒志鴻 律師 張永福 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院100年度易字第4329號，中華民國102年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第23796號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
林仁景緩刑肆年。並應向被害人 陳永寶 支付臺灣新北地方法院100年度重訴字第15號民事判決主文第一項所記載之「新台幣壹佰壹拾參萬零伍佰柒拾元及自民國99年11月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」之損害賠償。緩刑期間付保護管束。
事實
一、林仁景明知其於民國88年8月2日購買，同年9月15日辦妥所有權移轉登記， 嗣因 跳票於91年11月4日以贈與為原因移轉登記予其妻 鐘素碧 （檢察官另為不起訴處分）之門牌號碼臺北縣蘆洲市（現改制為新北市蘆洲區，下同）○○街000巷00號1樓建物及其基地（下稱本案建物），於88年9月21日因遭921大地震損壞嚴重傾斜，經新北市政府（改制前為臺北縣政府）認定為 黃標 危險建物，迨98年11月間，鐘素碧委託新北市○○區○○路○○號百雋不動產經紀有限公司（招牌為21世紀不動產蘆洲長榮加盟店，下稱百雋公司）業務員 陳秀玉 出售本案建物，不知情之百雋公司業務員 黃玉成 （檢察官另為不起訴處分）遂介紹陳永寶購買本案建物，因陳永寶有意購買本案建物，雙方約於99年4月6日在百雋公司簽立不動產買賣契約書，詎林仁景於同日在百雋公司會議室內，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財犯意，對陳永寶於簽約前大聲提問本案建物是否為凶宅、結構有無問題、有無傾斜等事項，故意隱匿避不答，致陳永寶陷於錯誤，向本案建物登記名義人鐘素碧以新臺幣（下同）1070萬元價格購入本案建物，並簽立不動產買賣契約書，陳永寶支付買賣價金完畢後入住未久，經鄰居告知本案建物業經臺北縣政府列管為危險建物，始知受騙。
二、案經陳永寶訴由臺灣新北地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院檢察署，下稱新北地檢）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告雖爭執陳永寶與 李榮爵 於偵查時之證詞無證據能力，然陳永寶與李榮爵於偵查中係經具結作證，且刑事訴訟法第159條之1第2項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。觀諸告訴人陳永寶與證人李榮爵偵訊筆錄製作之原因、過程，及告訴代理人 洪士傑 律師、被告之選任辨護人 張旭業 律師在場之情況下等（偵卷第65、158頁），並無顯不可信之情況，且被告亦未釋明顯有不可信之情況時，應認陳永寶與李榮爵於偵查時具結之陳述具有證據能力（102年度台上字第207號判決參照）。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查除前述陳永寶與李榮爵於偵查時具結之陳述，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人未於審判期日中表示意見或爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上訴人即被告林仁景否認詐欺取財之犯行，其於原審之辯稱與上訴意旨略以：88年間向前屋主李榮爵以880萬元價格購買本案建物，同年9月10日支付280萬元後，遇921大地震，有去看本案建物，在一樓大廳有開10公分缺口灌漿，建商在267巷27號1樓左側灌漿，詢問為何要灌漿，李榮爵說要改良地基，灌漿至少二個月，一直拖延交屋，拖延至灌漿完成，李榮爵於交屋時叫伊寫協議書，問伊要賠多少，因其遲延交屋，所以李榮爵表示要賠償伊租屋放置機器之費用，伊因此簽立協議書，伊當時見協議書上並非記載賠償機器的錢，而是寫921大地震，伊詢問為何寫「傾斜」，李榮爵說不影響房子結構，因此才簽名；出售本案建物予陳永寶時，從未於看房子時見過陳永寶，本案建物出售時，與妻子鐘素碧吵架，因不想賣屋，但鐘素碧希望賣屋清償債務，起訴書說簽約時伊在場，說伊避而不答，但伊於簽約時不在場，簽約係鐘素碧在百雋公司簽的。見過陳永寶三次，一次是要撥款的時候，一次是第二次貸款，還有一次是交屋，共三次。99年4月6日不在場。本案建物遭列管為黃標建物，伊毫不知情，已在本案建物居住十年。並無消極隱匿或蓄意隱瞞詐欺行為，因本案建物登記名義人為鐘素碧，本案建物委託出售及簽約交易當事人均為鐘素碧，被告並非買賣契約當事人，並無告知義務，縱針對陳永寶詢問相關問題未積極告知有傾斜情事，亦不構成詐欺。本件係百雋公司業務員黃玉成、陳秀玉未盡 仲介 調查及據實告知義務，本案建物經列為黃標建物，只需仲介公司以相關登記名義人名義函詢即可得知，並非被告詐欺，而係百雋公司人員怠於調查。陳永寶自承其非常喜歡本案建物，從本件買賣契約雙方已履約完畢，所餘僅為民事債務不履行問題，不能以刑事處罰逼迫相關民事究責。本案建物傾斜造成陳永寶交易損失或損害，與被告有無說明屋況行為無因果關係，係因本件係仲介公司未盡居間契約之相關調查義務所致，不能因被告與鐘素碧為夫妻關係，認被告有告知義務等語。惟查：
㈠、被告於88年8月2日向李榮爵購得本案建物，同年9月15日辦妥所有權移轉登記，91年11月4日以贈與為原因移轉登記予其妻鐘素碧，陳永寶於99年4月6日向鐘素碧買受本案建物，並已支付買賣價金，本案建物已交屋於99年4月28日辦畢所有權移轉登記等情，有不動產買賣契約書影本、本案建物之建物、土地登記謄本及臺北縣三重地政事務所99年11月4日北縣重地登字第0000000000號函附之土地登記申請書及其附件附卷可查。而本案建物於88年10月18日經臺灣省土木技師工會技師 蔡文總 、 房樹貴 鑑定結果，認傾斜度已達1/113，需灌漿補強、扶正，提高其基礎承載力，於91年12月3日複驗時，仍因明顯可目視建物向鄰房傾斜，不符合解除黃單要件，有新北市政府工務局99年7月12日北工使字第0000000000號函及函附之臺灣省土木技師工會第二階段評估報告書及現場照片在卷可憑。
㈡、告訴人即被害人陳永寶於原審時，證稱略以：「房子是經21世紀仲介買賣，買房子時，屋主住裡面，看房子要先跟仲介公司報備，才能看房子，買賣過程包含簽約、下訂金時都不知這房子有瑕疵，甚至於簽約時還特別請仲介公司負責人黃玉成問他房屋本身有無瑕疵，因為之前有地震，他拿一份買賣條文給我看，都有打勾，沒有問題，就付錢買了，在交屋完後搬進去住了一個多月才聽鄰居說這房子有瑕疵，才發現房屋傾斜很多，用目視就很清楚，我找屋主跟仲介談，沒有人要理我，仲介公司說沒有辦法，所以我才提告。」、「（你於買賣洽談及簽約期間，你有無直接詢問過被告房屋有無結構上之問題？）在簽約時被告在場，簽約時我有問。」、「（你有特別指明問仲介？還是在場發問？）我是問黃玉成說我這個房子確實沒有問題，我沒有當面問被告，但他們都聽到。」、「（為何你覺得他們都聽到？）因為是在仲介公司的小會議室裡面，只放的下一個小圓桌的小會議室，在場者有我、我太太、被告、被告的太太、屋主那裡的仲介、黃玉成、陳秀玉。」、「（你曾經說過你有二次大聲說這個房子有無問題，被告都避而不答，請說明當時的情形？）應該是說我對我的仲介講，問說我這個房子有無問題，他說都查過了，沒有問題，被告都沒有回答我，但他在旁邊聽的很清楚，因為我的音量很大。...」等語明確（原審卷第63至65頁）。證人黃玉成於原審中證述略以：「我們憑現況說明書，簽約時，我記得陳永寶有詢問房子有無問題，都沒有異議情況下就簽了。」、「（何謂沒有異議？）就是也沒有提出房子有什麼問題，代書逐一念，陳先生問說房子有無問題，林先生也沒有講房子有什麼問題，就繼續簽，就簽完了。」、「（當時代書有把買賣契約書裡面每一條文逐一念給買賣雙方？）對。」等語（原審卷第72頁）明確，堪認陳永寶與鐘素碧簽訂本案建物買賣契約時，被告在場且在簽約前就陳永寶所詢本案建物是否為凶宅、結構有無問題、有無傾斜等事項，並未回應。
㈢、陳永寶於原審中證稱：「（你有無辦法判斷房子是被告還是他太太要賣？）第一次我本來是講1050萬要買，仲介說不行要1070萬，至於這個價錢是誰說的我不記得。好像是說有人出的價錢比我高，在買賣過程每次只要提到價錢必須經過被告同意，這是仲介跟我說的。」等語（原審卷第66頁），證人鐘素碧證稱：「（房子最後是1070萬元成交，這個價錢是誰同意？）是我跟我先生商量後同意的。」、「（這個房子到底算是誰的？）我的名字。」、「（誰可以決定這房子怎麼處理？）我會跟他商量。」、「（買這房子時，搬入前，房子有經過灌漿補強，妳是否知道？）我不知道。是被告跟前屋主接洽。」等語（原審卷第69、70頁），證人陳秀玉於原審時證稱：「（妳是否記得為何最後成交金額是1070萬？）因為我跟鐘素碧說現在客人出的價錢到哪裡，有一直跟她說，一直問她，她有說要問她先生看看，她老公那時有說這價錢較低，最後一次要講價錢時去找她，有跟她老公講過，我跟黃玉成一起去，我說這邊現在行情價大概在哪裡，分析給她聽，我聽鐘素碧說因為他們在那邊工作，會有味道鄰居會抗議，想要換個地方，換去郊區，所以才以這個價錢成交，那時他們二夫妻覺得這價錢很便宜，賣太低了。」等語（原審卷第76、77頁），且被告於原審中自承：「本案的建物是我買並登記在自己名下，但在購買之後的四、五年，因為跳票，所以改登記在老婆名下。」等語，並有臺北縣三重地政事務所99年11月4日北縣重地登字第0000000000號函附之土地登記申請書及其附件足稽，堪認本案建物雖已移轉所有權登記於鐘素碧名義，然被告就本案建物購買時之屋況、本案建物是否出售、託售後與仲介公司之議價、最後出售之價格為何等事項均知悉、參與且有決定權，為本案建物之實際所有權人，鐘素碧僅為借名登記之名義所有權人。
㈣、證人李榮爵於偵查中證稱：「（上開不動產在你所有期間，是否有經歷921大地震？）有。房屋當時還是我的，我們原本預定9月20日要交屋，但是因為921地震所以沒有完成交屋。」、「（921地震對上開不動產有何影響？）有，房屋發生傾斜。」、「（你如何知悉房屋發生傾斜？）因為鄰居跟我說你的房子怎麼會傾斜了，所以我才去查看。」、「（上開不動產發生傾斜一事，你有無告知林仁景？）後來他也知道了，因為我們還沒有交屋前他就知道。之後我們在協議由減少價金21萬元後，仍然完成交屋（庭呈協議書影本一份），所以林仁景知道房屋傾斜一事。」等語（他字第6615號卷第159、160頁）且於本院時證稱於偵查所為陳述均出於自由意志，在協議書上減少21萬元，是因只改良一半等語（本院卷第64頁）。被告雖辯稱：係因李榮爵拖延交屋導致伊需多負擔租屋放置機器之費用始協議減價20餘萬元，伊看到協議書上記載說房屋有傾斜，李榮爵稱係因921大地震關係，經灌漿已扶正，不影響安全，伊始於前揭協議書上簽名云云，然觀諸前揭協議書上之記載：「一、本不動產台北縣蘆洲市○○街○○○巷○○號過戶當中恰遇民國88年9月21日大地震，上述房屋略有傾斜，致無法交屋。二、甲方（即被告）要求乙方（即李榮爵）補貼其損失計新台幣貳拾壹萬元正。自該屋尾款新台幣陸拾玖萬元正中扣除。即甲方支付乙方尾款新台幣肆拾捌萬元正。全案結束、交屋完畢。」等語，核與李榮爵證詞相符，可知被告確實知悉本案建物於921大地震後有傾斜之情事，否則李榮爵何必需將原約定之買賣價金減價21萬元賠償？且本案建物經檢察官現場勘驗結果略以：「3、本案建物係座落於○○區○○段○○○○號，該建物內有夾層，於夾層二樓之地板上置放乒乓球一顆，該乒乓球即緩緩向西方滾動，可見該房屋確向西傾斜，...4、工務人員表示屋內屋外各一座之鐵架係傾度儀，用以測量房屋傾斜之用。係土木技師工會於88年10月18日測量時裝設。...5、檢察官坐於夾層客廳沙發上，可略為感受房屋地板右方（西邊）較低。」等情，有勘驗筆錄在卷，被告在本案建物內居住、使用十餘年，其應知悉本案建物為有傾斜之黃標危險建物甚明。被告上訴辯解稱不知本案建物為黃標危險建物云云，並非可取。
㈤、至被告另辯稱略以：尚未簽約前證人陳秀玉前來找鐘素碧， 伊有 向陳秀玉提及房子傾斜乙事。並無積極施用詐術之行為云云，然陳秀玉於原審中證稱：「（在委託過程中，屋主有無跟妳說這個房子曾經有灌漿補強？）沒有。夫妻二人都沒有說過。我接觸的都是鐘素碧。」、「（被告說他有跟妳說灌漿補強跟房屋傾斜的事情？）沒有。傾斜的事情確定是沒有講，如果有的話我會看。灌漿補強是事後買方搬進去一段時間後。」等語（原審卷第77頁），顯見被告於本案建物買賣契約簽立前從未告知證人陳秀玉關於本案建物有傾斜之情形，參以陳永寶於本案建物買賣契約簽訂時即已當場主動就本案建物是否為凶宅、結構有無問題、有無傾斜等個別事項具體提問，被告身為本案建物之實際所有權人，自應據實陳述，然其捨此不為，反避而不答，堪認其故意隱瞞本案建物係有傾斜之黃標危險建物，亦屬積極施用詐術之行為。另被告雖辯稱：本案告訴人之損失係因百雋公司仲介人員陳秀玉、黃玉成未盡居間仲介之調查義務所致，與被告有無施用詐術無涉，且被告並非契約當事人，並無告知義務云云。惟查，陳秀玉、黃玉成是否有違反渠等與本案買賣雙方所簽訂之居間契約，屬告訴人或證人鐘素碧分別得以行使民事債務不履行相關請求權之問題，又依本案建物不動產買賣契約之約定，被告是否為契約當事人、有無告知義務各節，亦為民事法律問題，均與被告是否構成刑法詐欺取財罪毫不相干，被告所辯，尚非可採。而本件並非以陳永寶之片面指訴為依據，被告上訴執此指摘，尚有誤會。至於檢察官對鐘素碧為不起訴處分所持之理由，與本件認定被告詐欺無關，被告上訴以此為理由，亦非可採。
㈥、綜上，被告確有故意隱瞞本案建物係有傾斜黃標危險建物之事實，致告訴人陷於錯誤，而以1070萬元之代價購入本案建物之情。本件事證明確，被告前揭詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告犯後始終否認犯行，案發迄今未與告訴人和解歸還任何款項，難認有悔意，兼衡其未曾受有期徒刑以上刑之宣告、素行良好（有被告前案紀錄表在卷）、犯罪之動機、目的、手段及告訴人之財產損害等一切情狀，量處有期徒刑捌月。經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，被告上訴仍執前詞，辯解不知本案建物為黃標危險建物云云，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可查，併審酌告訴人就本案以被告之妻鐘素碧為被告，向臺灣新北地方法院提起民事訴訟，請求損害賠償，經該法院於100年10月6日以100年度重訴字第15號民事判決諭知：
「鐘素碧應給付原告（即告訴人陳永寶）新台幣壹佰壹拾參萬零伍佰柒拾元及自民國99年11月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」鐘素碧上訴後，由本院民事庭在101年1月17日以100年度上易字第1090號民事判決諭知「上訴駁回」確定，有前述判決附卷可稽，認被告經此論罪科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，是認以暫不執行其宣告刑為適當，爰併宣告緩刑肆年，以啟自新。然為擔保被告與其妻鐘素碧確實履行臺灣新北地方法院100年度重訴字第15號民事判決諭知之：「鐘素碧應給付原告（即告訴人陳永寶）新台幣壹佰壹拾參萬零伍佰柒拾元及自民國99年11月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」併依刑法第74條第2項第3款之規定，為有負擔之緩刑，命被告「應向被害人陳永寶支付臺灣板橋地方法院100年度重訴字第15號民事判決主文第一項所記載之「新台幣壹佰壹拾參萬零伍佰柒拾元及自民國99年11月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之損害賠償。」另刑法第74條第4項規定，前開支付之負擔得為民事強制執行名義（按此項損害賠償金與臺灣板橋地方法院100年度重訴字第15號主文諭知之請求基礎事實相同，如鐘素碧已給付，被告即勿庸再為支付，併此敘明），倘鐘素碧未給付，而被告亦不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。另依刑法第93條第1項第2款之規定，併宣告被告應於緩刑期間付保護管束，用期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款、第4項、第93條第1項第2款、第75條之1第1項第4款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國102年3月29日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊雯棋中華民國102年3月29日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。