裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1139號民事判決
裁判日期：民國89年04月11日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決八十八年度上字第一一三九號
上訴人 柯合興 實業有限公司法定代理人 柯鐘湧 訴訟代理人 胡盈州 律師複訴訟代理人 戴嘉慧 律師被上訴人中華工程股份有限公司設台北市○○路○○號法定代理人 沈慶京 訴訟代理人 李家慶 律師
楊曉邦 律師 李和音 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年七月十六日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三八二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、第二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣請准上訴人提供擔保，准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠依余成工程公司（上稱余成公司）開立之「單價分析單」以及上訴人之「標單」
內容，可知被上訴人所採購之產品項目均係指彰濱工業區填海築體工程鋪砂腸袋ＰＥ布之產品採購，可見被上訴人明知余成公司所使用之填海築堤砂腸袋與上訴人之專利權產品完全相同。但被上訴人在向余成公司採購砂腸袋之過程中，卻未採取其與上訴人交易之同一模式，即在投標須知或合約中約定註明：「須符合經濟部中央標準局專利新型第八○○九一號」等文字，益徵被上訴人憑藉已有合約條款排除其侵權責任之保障下，有意放任余成公司使用仿冒之砂腸袋，其侵權行為之故意已臻明確。
㈡按以不作為之型態成立侵權行為，係以作為義務之存在為前提，此作為義務有基
於：㈠契約㈡法律規定㈢公序良俗㈣因為自己行為致發生一定結果之危險，而負有防範義務。關於上述㈣作為義務，乃基於侵權行為之法旨在於防範危險之原則，發生所謂社會活動安全注意義務，而有從事一定作為之義務，亦即任何人於可合理預見其行為將影響他人權利時，即應採取合理之注意措施，以避免侵權結果之發生。本件被上訴人明知系爭填海工程須用上訴人之專利產品，承攬人極可能在未取得上訴人授權，則被上訴人主觀上已預見其另行發包行為顯然有引起侵害上訴人專利權之危險，其於簽約發包，即有預防其承包商使用仿冒品之義務。被上訴人本於分包合約中禁止侵害上訴人專利權或規定承攬人須附有專利權人授權之證明文件，僅在分包合約第十七條規定要求，如有侵害任何專利權致遭他人要求賠償時，工程承攬人余成公司應負責賠償並保障被上訴人，免被上訴人承擔任何責任。用以規避其應負之侵權行為責任。再查該分包合約第二十七條第二款：規定被上訴人既須驗收，則被上訴人驗收後，即難推諉其不知余成公司使用仿品，故被上訴人既已預見發生侵害專利權之情事，猶與余成公司訂立分包契約，假手余成公司侵害專利權，即有侵害上訴人專利權之故意，是上訴人請求被上訴人負損害賠償責任，自屬於法有據。
㈢被上訴人縱無侵害上訴人專利產品之故意，但仍有過失：
⒈被上訴人明知系爭砂腸袋乃專利產品，復在工程界具名望，其就工程之招標、
簽訂及督導等，具專業之智能，可有效防免本件工程使用之產品侵害他人之專利權。被上訴人明知施用之砂腸袋乃專利產品，而有防免侵害他人專利權，復享受舖置砂腸袋之利益，依侵權行為法之立法精神及法理，應負善良管理人之注意義務以防止本件侵權結果發生。但被上訴人於招標時，未依慣例於投標須知註明「須符合經濟部中央標準局專利新型第八○○九一號」等文字，以限制投標商之資格，復未於分包合約要求所使用之砂腸袋須符合具有與上訴人專利產品相同之功能結構，實難諉為無過失。
⒉定作人就承攬人之完成工作，並非無施以指示、監督之可能，此觀民法第五百
零九條規定「於定作人受領工作前因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不當之情事通知定作人時，得請求已照勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者並得請求損害賠償」，及分包合約第四條第一項約定：「如有規定未盡詳明而在技術上或習慣上必要之工作，乙方（即余成公司）應依照甲方（即被上訴人）指示辦理，不得要求補償」即明。故被上訴人對系爭工程應如何施工，仍有一定權限介入而予以監督，衡諸經驗法則，被上訴人既曾向上訴人購買、使用系爭專利產品，其於監督施工之過程中，必能發現余成公司所鋪置之砂腸袋乃係仿品，但被上訴人卻從未要求余成公司改善，顯見被上訴人有意坐視余成公司使用仿品。
⒊又定作人選擇承攬人時，應考慮其能力且注視其事業之進行，以避免加害別人
，如怠於此注意則為定作或指示之過失。此時承攬人縱定有負其全責之契約，定作人對於被害人亦不能免責，故被上訴人實不得以其訂有免責條款而規避其責。按最高法院七十六年度台上字第二五六四號判決明揭「被上訴人於選任承攬人時，對於其承攬上開特殊工程之能力，是否已盡注意之能事？其任令『擋土設備及施工方法』由承攬人自行決定，因而損及上訴人工作物，能否謂對該工程之定作，毫無過失，即有審酌之餘地。」，更可為被上訴人需負損害賠償責任之明證。
㈣「砂腸袋」乃本件專利產品於工程業界之簡稱，而上訴人之新型專利權範圍，依
專利公報所載，包括「一種水中築堤等工程之沉袋結構，其沉袋袋體之一端具有入砂口，並於近入砂口側壁上設排水口．．．」，故僅須被上訴人所使用之沙腸袋，具入砂口與排水口之設計，即已侵害上訴人之專利權。而被上訴人與余成公司訂立之工程合約，其施工說明中記載「三、砂腸．．．施工及縫製注意事項砂腸、『注沙口』須用同材質之細繩縫接之．．．填沙以沙包築成圍堰為注沙口」，『出水口』亦以沙包堵塞．．．」，即已顯示入砂口與排水口之設計，亦為侵害上訴人專利權之明證。
㈤另查原審以最高法院六十九年台上字第四一一三號判決理由推斷，上訴人之請求
不合專利法第八十九條第一項之規定，但查上揭最高法院判決內容，該案上訴人之計算標準根本與本件上訴人不同，原審以六十九年台上字第四一一三號判決理由論斷上訴人之請求於法無據，誠有欠允當。蓋依前揭判決理由：「況查專利權被侵害之損害賠償，係指因仿造人違反專利法所直接造成之損害，並非指第三人使用仿造品可獲得利益，上訴人請求被上訴人以使用其向 林政畜 購買之機器每月可獲得之利益，計算賠償上訴人之損害，亦難謂合．．．。」可證知下列事宜：⒈六十九年台上字四一一三號判決之事實與本件起訴事實不同，前者之被上訴人乃善意之第三人，本件被上訴人則係故意或過失侵害上訴人專利權。
⒉按民法第一百八十四條之規定，上訴人原即有權請求被上訴人負損害賠償責任
，至於請求之範圍則依民法第二百十六條之規定，乃以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事可得預期之利益，視為所失利益。今系爭砂腸袋既系專利產品，被上訴人不論系直接採購或由余成公司訂購，出賣人或授權人均是上訴人，上訴人無論如何均可獲得價金或授權金之利益，如前述所論證茲因被上訴人故意或過失之侵權行為，使用仿冒之砂腸袋，導致上訴人平白喪失應得之價金或授權金利益，故上訴人於本件所受之損害係指被上訴人使用系爭砂腸袋之數量，即依通常情形上訴人可收取之價金數額，因之，退萬步言，本件之請求縱不能依專利法第八十九條第一項第一款作為計算基準，但依民法第一百八十四條及同法第二百十六條之規定，上訴人於原審起訴狀所呈計算式亦於法有據，實未追加新訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠系爭專利產品說明乙件、㈡專利公報
九件及信函乙件、㈢上訴人公司工程沙腸袋築堤環保新公法乙件、㈣系爭專利產品英、日專利證書各乙件、㈤鑑定報告影本乙份、㈥ 邱聰智 著之民法債篇通則第一三七頁、㈦史尚寬著之債法總論第一八八頁、㈧最高法院七十六年台上字第二五六四號判決、㈨最高法院六十九年台上字第四一一三號判決、㈩ 王澤鑑 著之侵權行為法第一冊第八頁至第十一頁。（以上均影本）並聲請囑託鑑定系爭工程使用其新型專利之情形。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人於第二審另以其於第一審從未提出之民法第一百八十四條及二百十六條規定為本件請求損害賠償之依據，被上訴人不同意上訴人為訴之追加。
㈡上訴人否認被上訴人主張有投標須知應載明「符合經濟部中央標準局專利新型第
八九一號」之慣例存在。至上訴人另謂「依侵權行為法之立法精神及法理」，主張被上訴人須盡善良管理人之注意義務避免侵害行為之發生，姑不論被上訴人依法並無此一義務，實不知上訴人主張之依據何在。被上訴人係經嚴謹之發包作業程序，由余成公司承包，縱認被上訴人確應盡該義務，被上訴人舉措亦與善良管理人之注意義務不相違背。
㈢系爭工程之其中一工作項目為鋪砂腸，該等工法及砂腸所使用之材質即ＰＥ布早
於八十年間即已開發成功（彼時上訴人之系爭新型專利仍尚未向智慧財產局申請專利，上訴人系爭專利申請之日期乃為八十一年十一月十七日），並為各施工廠商普遍應用於圍堤搶修之工作中，是上訴人一再指稱系爭工程須係以上訴人之系爭新型專利產品始得施工，實非正確。復斟酌上訴人於八十八年十一月十八日本院審理期日中，經詢問上訴人：「圍堤工程一定會使用『沙腸袋』嗎？」，上訴人答稱「不是這樣的，我是指本件工程有使用我們專利的沙腸袋」，更可證明系爭工程並非一定要使用上訴人之系爭新型專利，始得施作。
㈣如前所述，使用砂腸此一工法於圍堤工程中早經施工廠商普遍應用，且施工廠商
就此亦均以「舖砂腸」稱呼該等工法，參酌上訴人曾於八十八年十一月十八日本院審理期日中自承其新型專利乃係以前砂腸之改良，可證系爭工程合約中之一工作項目雖為「舖砂腸」，然此非謂被上訴人曾指示余成公司使用上訴人之新型專利。況上訴人之系爭專利之名稱乃係「水中築堤等工程之沉袋結構」，並非「砂腸」，依據專利法第一百零三條第二項前段「新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準」規定，上訴人「水中築堤等工程之沉袋結構」新型專利所取得保護之範圍即僅限於說明書中之申請專利範圍部分，該部分是否即與「砂腸」相同，未見上訴人舉證以實其說。
㈤砂腸工法早於八十年間即已研發成功，是砂腸袋乙詞早已經各方沿用，「砂腸袋
」並非系爭專利產品於業界之簡稱。又上訴人系爭專利之申請專利範圍與系爭工程合約之施工說明書並非相同，上訴人乃斷章取義。又上訴人指稱被上訴人有指示余成公司使用其專利產品乙節，更屬無稽，蓋參酌證人 黃瑞祥 於本院八十八年十二月二十二日審理時，經詢問「被上訴人當時有無指示你要使用上訴人公司砂腸袋？」時，答稱「沒有指示我使用柯合興公司專利的砂腸袋，一般不能這樣講，而且他也沒有指定」等語，益可明證，被上訴人並未指示余成公司要使用何種砂腸袋，上訴人前開指稱，並非實在，委無足採。
三、證據：援用第一審立證方法。
丙、本院依職權訊問證人余成工程公司負責人黃瑞祥、榮工處員工 林國瑞 、 郭晉武 。理由
一、程序方面：㈠被上訴人中華工程股份有限公司之法定代理人於八十八年十一月一日變更為沈慶京，經聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
㈡上訴人在原審主張被上訴人係故意侵害其專利權(見起訴狀、原審卷第七頁)，
致上訴人受有損害，在本院另主張被上訴人對其損害之發生縱無故意亦有過失，查上訴人前開主張僅係提出新攻擊防禦方法，並未變更其侵權行為之損害賠償請求權。被上訴人抗辯被上訴人為訴之追加，並表示不同意，即不足採。
二、上訴人起訴主張：上訴人為「水中築堤等工程之沈袋結構」新型專利權人，持有經濟部中央標準局核發新型第八○○九一號(含第一、第二追加專利權)專利證書(以下稱「新型砂腸袋」)，專利期間自八十二年二月二十一日起至九十二年二月二十日止。被上訴人在彰化濱海工業區施作築堤造陸、護堤之工程，曾於八十三年通知上訴人議價採購「新型砂腸袋」未成交，因明知上訴人「新型砂腸袋」功能優異，且獲專利權，但為降低成本，竟於八十六年五月間將其彰濱工業區「崙尾西②區圍堤工程㈠」之分包工程（下稱系爭工程），交由訴外人余成公司施作，且發包中不列上訴人為提名廠商，有意規避上訴人之專利。余成公司施工中所使用之鋪沙腸，係侵害上訴人享有新型專利權砂腸袋之仿冒品，被上訴人之前開築堤工程既使用仿冒品，又未盡善良管理人義務注意防免侵害被上訴人專利。是有故意及過失侵害上訴人之專利權，構成民法第一百八十四條之侵權行為，應負擔損害賠償之責，爰依專利法第一百零五條準用同法第八十九條第一項第一款之規定，初步計算所受損失及所失利益約計為四百四十四萬三千六百元，且損害仍持續擴大中，爰先一部請求一百萬元及遲延利息如訴之聲明等語。
二、被上訴人則以：砂腸袋施工法早在上訴人登記專利前即有榮工處等單位已在築堤工程中廣為使用，上訴人就系爭砂腸袋並未享有新型專利。縱認上訴人就該砂腸袋之創作享有專利權，被上訴人亦無所謂侵害該等專利權之情事。蓋被上訴人系爭之分包作業完全依正常作業程序完成，並在投標須知中說明，系爭工程係採「帶料施工」分包，除材料之提供外，承攬人尚須自行提供多項服務，是被上訴人施工所因而未將上訴人列為系爭工程「擬提名廠商」之名單中，並無蓄意排除上訴人。被上訴人並於分包工程合約一般條款第十七條，明確要求承攬人不得有侵害他人之專利，亦從未指示或要求承攬人侵害上訴人之專利。縱余成公司施工所用之之沙腸袋確有侵害上訴人專利情事，亦應由余成公司負責，被上訴人並無故意或過失責任可言。且定作人對承攬人並不負選任監督之責，亦足證被上訴人就余成公司之行為並無侵權責任可言。至上訴人所主張記載有「符合經濟部中央標準局專利新型第八○○九一號」等文字之購料投標須知，並非被上訴人與余成公司間就系爭工程所為分包工程合約中之一部，而係被上訴人先前為向上訴人試行採購少量沙腸袋之文件，與本件無關。另上訴人主張被上訴人須以善良管理人之注意能力盡力防止其損害之發生，實無依據，且被上訴人發包予余成公司之舉措，與善良管理人之注意義務並不相違背等語置辯。
三、查本件上訴人主張其為右揭「新型砂腸袋」之新型專利權人，權利期間至九十二年二月二十日止，且該項專利登記迄未被撤銷，被上訴人為彰濱工業區之施工開發單位，負責該工業區築堤造陸、護堤工程，曾於八十三年八月間與上訴人議價，並在購料案件投標須知（Ａ）第十三條載明須「符合經濟部中央標準局專利新型第八○○九一號」辦理砂腸袋之採購，經被上訴人少量採購使用後，再次議價因價格差距而議價未成。嗣八十六年五月二十九日被上訴人將本件彰濱區築堤之系爭工程分包予余成公司施作完工，並於同年九月中旬交付被上訴人等事實，業據上訴人提出專利證書、公司執照、經濟部中央標準局專利舉發審定書投標須知、開標紀錄單、合約、議價邀請函、標單、對照圖、仿品使用區分佈圖等件為證，且為被上訴人所不爭執，是上訴人之此部分主張，堪信為真正。
四、惟按新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權，新型專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償，專利法第一百零三條第一項、第一百零五條準用第八十八條第一項前段固有明文。然因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同，違反保護他人之法律者，推定其有過失，民法第一百八十四條復有明文。故以使用為方法侵害他人新型專利權而構成侵權行為之損害賠償責任者，須具備：㈠有使用不法之加害行為、㈡有侵害他人之新型專利權、㈢行為人有故意或過失、㈣使用之不法之加害行為與損害發生間有相當因果關係等要件。此乃上訴人主張權利存在之要件，自應由上訴人就上開要件之存在盡舉證之責。
五、查本件上訴人主張上訴人系爭築堤工程係由余成公司以「鋪砂腸」之方法，有侵害其新型專利之情形。惟查：以「灌砂腸」之方法在海事工程中築堤，早在民國八十年間即為行政院國軍退除役輔輔導委員會榮民工程處(即榮工處)在彰濱工業區中以此方法施工，發現成效良好，而廣為運用等事實，有被上訴人提出之八十一年三月二十四日聯合報第十四版新聞節本影本在卷可按，且經證人即當時榮工處彰濱施工所主任林國瑞及員工郭晉武在本院準備程序中結證屬實。證人林國瑞並證稱：「(當時聯合報關於使用砂腸袋作築堤工程之報導)是實在的。剛開始我們是用別的方法來築堤，後來我想出來用沙腸袋灌沙的這個方法後，就拿去給柯合興公司去實驗，他們也很配合去研究拉力問題，他們做出來以後就交給我們，我們請他們研究是為了找如何抗壓力及防曬而不會腐化掉的塑膠腸袋材質，他們做出來後我們覺得不錯，以後就在彰濱施工所使用這種沙腸袋」、「：：是我去找他們(即上訴人)的，我們榮工處對築堤方法早就陸續研發改進中，中興工程顧問公司也知道改進的過程，在實驗可行之後彰濱工區就全面使用，其他的地方也都有使用」、「我去找他並不知他以前有無做過，所以他申請專利我沒有意見，我當時想到沙腸袋是我看到國外這方面的訊息。是我主動去找他，並不是柯合興先來找我，他研發材質申請專利我沒有意見，我只是實話實說」等語(見本院卷第一百十頁至一四五頁)，並提出民國八十年九月及八十二年七月以「鋪砂腸」之方法施工之現場照片二張附卷可參(見本院卷第一四七頁)。而查上訴人之前開專利係八十二年二月二十一日始行取得，顯見上訴人取得專利之前，「鋪砂腸」之方法早已在海中築堤工法中被使用，（即使上訴人取得新型專利之後榮工處亦仍以「鋪砂腸」方法海中築堤，而上訴人自八十年迄今未見其與榮工處間就灌條砂腸之「鋪砂腸」之方法有專利之爭執)，益證上訴人主張以「灌條長長的砂腸」方法之「鋪砂腸」之方法係其新型專利內容，係有疑問。況且依上訴人提出之專利證書所載，其新型專利名稱為：「水中築堤工程之沈袋結構」。且「申請專利範圍」說明中並無沈袋材質及長度之說明，僅說明其沈袋結構之入砂口及排水口之設計，再參以該專利之附圖所繪示入砂口、排水口之細部設計，顯見其專利之範圍在其沈袋結構中之入砂口及排水口之設計，便利操作而已，此有上訴人提出之專利證書及專利公報可稽(見原審卷第九頁、及本院卷第六十八頁至第七十六頁)。據此，上訴人自原審一再主張凡被上訴人以灌條砂腸之方法「鋪砂腸」施工法作為海中築堤，即侵害其新型專利云云，實有疑問。被上訴人辯稱「鋪砂腸」方法早經使用，伊以「鋪砂腸」之方式發包築堤工程(並詳後述)，未有侵害上訴人專利之故意一節，即非不足採。
六、再查被上訴人本件海中築堤工程並未親自購料施工，而係於八十六年五月二十九日「連工帶料」轉包余成公司施作，余成公司再行轉包予永霖工程股份有限公司施工。且依被上訴人招標、議價、決標至訂約之過程觀之，係先由被上訴人所轄施工所提名符合需要之廠商即台灣打撈公司及余成公司，報經核准後，被上訴人以密封方式寄發空白標單、投標須知、工程合約、工程規範及工程圖說等相關文件予該兩公司，邀請渠等就系爭工程進行投標，因台灣打撈公司無法於預定期限內完工而未參與投標，系爭工程乃由余成公司參與投標，被上訴人審查其資格文件，經多次減價，始經決標，並與余成公司簽訂系爭工程之分包工程合約，而被上訴人於前述寄發之投標須知第十二條第三項及分包工程合約之一般條款合約第十四條第一項已說明：「本案係採總價決標即由工程承攬人自行採購工程所須之材料」。就施工之方法則經被上訴人在標單中所示工程項目中記載為「鋪沙腸（
0.6＊1.6M）」，此有被上訴人提出之八十六年四月二十八日比價選商提名表、余成公司標單、彰濱工業區崙尾西②區圍堤工程㈠投標須知、被上訴人與余成公司間分包工程合約暨一般條款、台灣打撈公司函、八十六年五月二十二日廠商證件審查及押標金紀錄表、開標紀錄單、減價單等件在卷足稽。再者，被上訴人在發包中並未指定承攬人余成公司使用被上訴人之前開專利，余成公司轉包予永霖公司時亦未指示永霖公司使用上訴人之前開專利等情，復為證人即余成公司負責人黃瑞祥在本院結證在卷，且提出余成公司與永霖公司之工程承攬合約書為證
(見本院卷第九十九頁至一０二頁、一０八頁)。且查被上訴人與余成公司之分包工程合約一般條款第十七條載明：「工程承攬人如在本工程使用第三者之專利品或專利性施工方法時，其有關之專利權益費用由工程承攬人負擔」、「工程承攬人及其員工或次承攬人履行本合約之工程所使用之方法、程序或行為、或所提供之計劃、圖樣、規範及其他書面資料，有侵害專利權致遭他人要求賠償時，工程承攬人應負責賠償並保障甲方（即被上訴人），使甲方毋須承擔任何因抗辯此項要求而可能引起或合理發生之任何成本、權利金、損害及費用」等語。此乃被上訴人與承攬人約定如有使用第三者之專利費用應由承攬人負擔，並加強承攬人之注意及約定承攬人之責任。上訴人指係明知余成公司侵害其專利而避責之約定一節，尚屬無憑。
是承攬人余成公司既以「鋪沙腸（0.6＊1.6M）」項目，並連工帶料向被上訴人分包，且定作人之被上訴人亦未指示其使用上訴人之專利，則縱該工程之沙腸袋結構有使用上訴人之專利，則該專利之使用人亦係承攬人無誤。上訴人主張被上訴人為使用人使用其新型專利，不足採取。且被上訴人既未指示承攬人使用上訴人之專利，亦從未指示或要求余成公司侵害上訴人之專利，則縱認系爭工程使用之「鋪砂腸」係上訴人享有新型專利權「新型砂腸袋」之仿冒品，亦不足以逕認上訴人有何故意或過失。
七、雖上訴人在本院又提出專利公報之專利範圍之記載係有「入砂口」、「排水口」設計(見原審卷第八十五頁)，主張依被上訴人工程說明中關於砂腸袋明細亦有「注沙口」及「出水口」，即屬使用上訴人之專利云云。惟查灌砂腸需有「注沙口」及「出水口」，乃留住海砂排出海水所必然，上訴人之專利係在該「注沙口」及「出水口」之特殊設計，而依被上訴人之砂腸明細，並未指示與被上訴人專利相同之內容，且核其工程圖亦未有「注沙口」及「出水口」之繪製(見原審卷第九十四頁至九十八頁)，上訴人徒以被上訴人舖砂腸分包指示有「注沙口」及「出水口」即主張被上訴人使用其專利，應屬無憑。
八、上訴人又主張被上訴人曾於八十三年八月通知上訴人議價，擬採購上訴人生產之砂腸袋，但嫌價格太高未成交，被上訴人故意以轉包方式，又未列上訴人為提名廠商，係規避上訴人之專利，係有故意，又對防免永霖公司侵害上訴人之專利，未盡善良管理人之注意義務，係有過失。惟查：被上訴人通知上訴人議價採購上訴人之「新型砂腸袋」產品係八十三年八月間(見原審卷第十頁至十一頁)，難認與本件八十六年五月間之分包工程有何直接關連。再上訴人並非工程或營造公司，其營業範圍中並無承攬海事工程之施工一項，有上訴人所提之公司執照影本在卷可按(見原審卷第八頁)，被上訴人本件工程並非單純砂腸袋採購案，而係帶工帶料之海中築堤工程之發包，是未列上訴人為提名廠商，難謂有何不當。況查上訴人與被上訴人間既無契約，約束被上訴人為防免其專利為第三人使用須盡善良管理人之注意，且凡分包工程並不一定當然即有侵害專利之結果產生，而被上訴人之上開工程業經承攬人施工完成，交付被上訴人，且為上訴人所不爭執，顯見承攬人非無完成工作之能力。則上訴人指被上訴人之分包工程行為致有引起發生一定結果之危險，應負防範義務，且被上訴人對承攬人選任及監督係有過失云云，顯屬無憑，均不足採。
九、綜上所述，上訴人主張各節均不足採，其請求被上訴人就發包系爭海中築堤工程，使用上訴人之「新型鋪砂腸」，依專利法第一百零五條準用同法第八十九條第一項第一款之規定，計算被上訴人應賠償上訴人所受之損害，依民法第一百八十四條，請求被上訴人應負侵權行為損害賠償之責，給付其所受損害一百萬元及法定遲延利息云云，即非正當，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，本院經審酌於前開結論不生影響，爰不另予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年四月十一日
民事第十五庭
審判長法官蘇永宜
法官蔡烱燉法官何菁莪右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年四月十二日
書記官明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。