裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3700號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3700號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蘇精哲律師
王建元律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第23872號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（綽號 南仔 ）明知海洛因、甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第1項所定之第一、二級毒品，未經許可不得持有、施用、販賣。詎基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯意，於民國95年8月30日上午7時15分許，在高雄縣○○鄉○○路14之8號7樓樓下，以新台幣（下同）5500元價格，販賣第一級毒品海洛因4小包及第二級毒品甲基安非他命
1小包，供丙○○、乙○○施用。嗣95年8月30日15時40分許，丙○○、乙○○2人為警在高雄縣○○鄉○○路○○號乙○○住處查獲，經警追查始發現上情，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販買第一、二級毒品罪。
二、本件公訴人認被告涉販賣第一、二級毒品罪嫌，係以證人丙○○、乙○○警訊及偵查中之證述及扣案帳冊1本為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有販賣第一、二級毒品犯行，辯稱，其不認識乙○○，只認識丙○○，亦未販賣毒品予丙○○及乙○○，至於在高雄市○○區○○○街○○巷○○弄○號住處查扣之帳冊1本，並非其所有等語。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應為無罪判決之諭知，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號判例及40年台上字第86號判例參照）；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4968號判例參照）。
四、證據能力之意見：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丙○○於95年9月21日、證人丙○○、乙○○於95年
9月28日在檢察官偵查中具結後所為之證述（見95年偵字第23872號卷第20-21頁、第27-31頁），其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告或辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件高雄市政府警察局左營分局搜索、扣押筆錄、內政部警政署刑事警察局96年1月16日刑鑑字第0960005574號函，雖均屬審判外之書面陳述，惟被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時均對前揭證據之證據能力表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開關證據資料，自得作為證據。
五、得心證之理由：㈠證人丙○○、乙○○於偵訊中即堅稱其等係與被告一起出錢5500元去買海洛因4包（見偵卷第21頁、第28頁），核其等偵訊中之證詞，就合資購買之種類、數量及購買毒品當天之行程所為之證述內容雖均有出入，惟僅得認定其等偵訊中之證詞之證明力有瑕疵，不得據以反推認被告確有販賣第一、二級毒品之犯行，固不待言；而證人丙○○雖於95年8月
30日18時35分警詢中雖證稱，其所取得之毒品係95年8月
30日14時許，○○○鄉○○路附近，以5500元向綽號「南仔」購得，惟其嗣後復於同日20時25分警詢中更改購買毒品之時間為95年8月30日早上7時許，證述前後反覆，就該次購買毒品數量等相關細節，亦未見詳細交代，且證人丙○○、乙○○於警詢證稱係向被告購買毒品一節，亦與其等偵訊中供稱係與被告合資購買毒品之證述不合，是其等證述前後並不一致，顯屬可疑；又涉犯施用第一、二級毒品罪者，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，證人丙○○、乙○○是否圖減刑而誣指被告販賣第一、二級毒品亦屬可能；綜上說明，自不得僅憑證人丙○○、乙○○前後不一之指證，遽認被告有非法販賣第一、二級毒品之行為。
㈡又扣案帳冊雖自被告住處查獲，惟被告否認帳冊為其所有，辯稱其房間朋友會進去打電動等語，而扣案帳冊經送內政部警政署刑事警察局與被告當庭書寫之字跡進行比對，鑑定結果認僅現有資料尚無法認定帳冊上之字跡是否為被告所書寫，有內政部警政署刑事警察局96年1月16日刑鑑字第0960005574號函在卷可考（見本院卷第80頁），是尚無從確認該帳冊內容確係被告所記載，況細觀扣案帳冊固載有多筆以綽號表示之人名、數字等紀錄，惟該等記載內容所表彰之真實意義並不明確，縱如公訴人所認該等記載確係關於販毒之事項，然由上開簡略之記載，其所販者係何種毒品、數量多寡，及所載數字係售價、利潤或欠款等均無從得知，自難以該扣案帳冊遽認被告涉販賣第一、二級毒品犯行。
六、綜上所述，本件指稱被告涉有販賣第一、二級毒品犯行之證人，前後證述不一，扣案帳冊則不僅無法證明係被告所記載，記載內容又不明確，本件復未自被告住處扣得毒品或其他可供販賣毒品所用之工具，是檢察官所舉之證據，尚無法使本院形成被告涉有販賣第一、二級毒品犯行之確信心證。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴意旨所指之上開犯行，此部分即屬不能證明被告犯罪，參諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
七、公訴人雖於本院準備程序中聲請調閱95年8月30日前後10天，被告與丙○○、乙○○使用行動電話之雙向通聯紀錄，惟縱依通聯紀錄顯示丙○○、乙○○所使用之行動電話，在95年8月30日與被告有所聯繫，然該證據價值或係打擊被告辯稱並不認識乙○○供詞之可信性，或益徵證人丙○○、乙○○係為合資購買毒品，而與被告頻有聯繫，然縱併同審酌前揭證據，亦不足證明被告確有販賣第一、二級毒品之犯行，是此部分調查證據之聲請，尚不具必要性，應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
中華民國96年3月22日
刑事第六庭審判長法官曾逸誠
法官李蓓法官王琁上正本證明與原本無異（檢察官）如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年3月22日
書記官黃國忠