裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第2217號刑事判決
裁判日期：民國89年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上訴字第二二一七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪錫欽 右上訴人因毒品危害防治條例案件，不服臺灣台中地方法院八十八年度訴字第一一六五號中華民國八十八年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二五九一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前有多次違反麻醉藥品管理條例等前科，其於民國（以下同）八十四年間因違反麻醉藥品管理條例及違反藥事法等案件，經臺灣台中地方法院分別判處有期徒刑九月、八月，定執行刑為有期徒刑一年二月確定，甫於八十六年十二月二十二日執行完畢。詎仍不知悔改，除再連續施用第二級毒品安非他命（施用安非他命部分業經臺灣台中地方法院裁定強制戒治）外，又基於概括販賣安非他命圖利之犯意，知悉 楊枝生 、 游明瑞 、 劉家萍 等人亦為施用毒品安非他命之同好，竟自八十七年八月初起至同年十一月二十二日止，連續在其位於臺中縣大里市○○○街○號三之二樓之租住處等地，以每包安非他命新台幣（下同）一千元、一千五百元、二千元、三千元不等之價格，多次販賣安非他命予楊枝生、游明瑞、劉家萍等三人，共得款七千五百元。迄八十七年十一月二十二日十七時許，游明瑞、劉家萍（起訴書誤載為游明瑞）二人在臺中縣太平市陸軍八○三醫院門口前為警查獲持有安非他命吸食器，而供出所施用之安非他命係來自乙○○等人後，經警於當日下午六時三十分許循線前往乙○○前開租住處埋伏守候。嗣因乙○○之女兒 廖彗媚 自外購物返家，遂由 廖女 出面按門鈴會同警方人員進入，乙○○於開門之際，驚見警方人員出現，為謀掩飾犯行即遽行衝入廁所內，企圖將藏放於身上之安非他命以水沖走，但經警方人員發現後制止，而當場扣得安非他命一包（經鑑定淨重○點九六公克、包裝重○點三二公克）、塑膠空袋二十只、安非他命殘渣袋四只（起訴書誤載為十只）、吸管及玻璃吸管各一支等物。
二、案經台北市政府警察局中正第二分局（起訴書誤載為臺中市警察局第二分局）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）矢口否認有前開連續販賣第二級毒品安非他命予楊枝生、游明瑞、劉家萍等三人之犯行，辯稱：伊僅曾與游明瑞、楊枝生二人共同出資，一起至臺中市中山公園向綽號「 阿忠 」之不詳姓名年籍男子購買安非他命二次，其中一次係於八十七年十月五日或六日由三人各出資一千元，另一次則係於一星期後由伊與游明瑞各出資一千五百元，三人於購賣後即於伊上開租住處共同施用，伊並無販賣安非他命之行為。扣案之安非他命等證物除塑膠空袋二十只外，均非伊所有云云。惟查右開事實，迭據證人游明瑞、劉家萍、楊枝生分別於警、偵訊時證述綦詳。證人游明瑞於警訊時證稱：於八十七年十一月初，曾親眼目睹友人楊枝生以三千元之代價向被告乙○○購買數量不詳之安非他命一小包等語；其於八十七年十一月二十三日偵訊時，檢察官訊問是否於警訊時有說曾看到楊枝生向被告乙○○買安非他命，游明瑞回答「有，我有這麼說」；另於同年十二月二十三日偵訊時，復供述其所施用之安非他命係於查獲前半個月，由楊枝生帶伊去被告乙○○那裏所購買，第一次一千元，第二次一千五百元等語。又證人劉家萍於警訊時供述：八十七年十一月二十二日近中午時分，楊枝生曾帶伊與游明瑞前往被告乙○○前揭租住處，向被告乙○○購買安非他命施用等語；再於八十七年十二月十一日偵訊時證述：伊與游明瑞施用之安非他命，係於查獲前一個月向綽號「 阿利 」之被告乙○○所購買，一次買一千元或二千元等語。另證人楊枝生於警訊時證述：最後幾次所吸食之安非他命，係向綽號「叔仔」的被告乙○○購得，每次在「叔仔」的租處取用吸食的費用為一千元等語；並於同年月二十三日偵訊時供述：約在今年（八十七年）八月初，在被告乙○○租住處向其購買一次安非他命等語。前開證人楊枝生、游明瑞、劉家萍等三人與被告間尚無怨隙，衡情當無任意誣陷被告之理，且本件並有扣案之安非他命一包（淨重○點九六公克、包裝重○點三二公克）、塑膠空袋二十只、安非他命殘渣袋四只、吸管及玻璃吸管各一支等物可資佐證。而扣案之安非他命一包、安非他命殘渣袋四只、玻璃吸管一支等證物，分別經法務部調查局鑑定結果，其中有關安非他命一包部分，確為安非他命（淨重○點九六公克、包裝重○點三二公克）無訛，包裝袋部分，其中經該局標示ＭＡ（＋）者四只，檢驗結果確均有甲基安非他命殘留反應，而玻璃吸管經檢驗結果亦有甲基安非他命殘留反應，此有該局鑑定通知書二份在卷可稽。被告雖辯稱係與游明瑞、楊枝生等人共同出資購買安非他命而非販賣云云，惟被告於八十八年二月二十四日偵訊時係供稱：伊於八十七年十月六日與游明瑞、楊枝生一起到臺中市一公園向一個叫「阿忠」的人合買安非他命，每人出一千元等語。嗣於原審法院八十八年六月二十一日審理時，被告先供稱伊與游明瑞、楊枝生三人曾合資去買過一次是在「八十七年十月間」，旋又供稱是在八十七年「十一月五日」，伊與游明瑞、楊枝生每人出一千元，向「阿忠」之人買的。另被告於同年七月十二日審理時，又改口供稱：合資買二次，大約隔十多天左右。繼於同年月二十六日審理時，再改口辯稱：頭一次是在「八十七年十一月五日或六日」與游明瑞、楊枝生等二人，每人出資一千元購買。第二次是伊與游明瑞合資，隔上次約有十天左右，每人出資一千五百元。最後於八十八年八月十六日原審法院審理時復供稱：第一次合資購買時間是「十月五日或六日」，第二次是第一次後約一星期左右等語。綜上以觀，被告前後所供就安非他命合資購買之次數、購買之時間及購買之間距等，不僅反反覆覆、且互相矛盾，故被告辯稱伊係與游明瑞、楊枝生合資購買安非他命乙節，顯難採信。另查本件扣案證物，確係從被告前揭租住處查扣而來，亦有台北市政府警察局中正第二分局實施檢查紀錄乙紙附卷可參，且被告於警訊時亦直承前開扣案證物均為其所有不諱，是被告於原審法院及本院審理時翻異前供，辯稱扣案物品除塑膠空袋二十只外非屬其所有云云，顯係飾卸之詞，不足採信。再證人游明瑞、劉家萍、楊枝生等三人固為配合被告前開辯詞，於原審法院審理時均翻異前詞改口證稱：渠等並未向被告購買安非他命，而係共同出資購買後再一起施用云云，並均否認於警偵訊時曾供稱有向被告購買安非他命之事實。然如上所述，被告就合資購賣之次數、時間及兩次購買中間相隔多久等細節矛盾甚多，已難採信外，觀之證人游明瑞於八十八年七月十二日原審法院審理時改口證稱：伊與被告乙○○、楊枝生合資向一位「阿忠」購買安非他命有二次，第一次係在被查獲前半個月，伊出一千元，被告乙○○出一千元；第二次伊出一千元，三人合資購買一起去被告租住處吸等語。證人楊枝生於同日證稱：約於八十七年十月，曾與被告合資購買一次安非他命，至於係向誰買或出資多少則忘了，隨後原審法院提示游明瑞之筆錄並告以要旨後，楊枝生為附合游明瑞之證詞，隨即改稱那次拿了二、三千元給被告乙○○等語。故證人游明瑞與楊枝生二人間，就與被告合資購買之細節部分，除有所出入外，且與被告前開所辯亦不相吻合，顯見證人游明瑞、楊枝生於原審法院審理時，翻異前詞，改口證述並無向被告購買毒品，而係合資購買後齊分施用云云，應係迴護之詞，不足採信。另有關證人游明瑞等三人否認於警偵訊時曾供稱向被告購買安非他命乙節，然該三人就此部分供述，業據其三人於警訊時供述詳實，並記明於警訊筆錄中且簽名於后，甚且於檢察官偵訊時，亦再次證述簽名無誤，故證人游明瑞等三人於原審法院審理時翻異前詞，顯係事後出於迴護被告之目的甚明，即無加以採信之必要。又被告於警訊及檢察官偵查中均否認犯行，本院並未引用該部分之筆錄資為對被告論罪之依據，故辯護人請求勘驗警訊時是否依法全程連續錄音，即無必要。至於辯護人稱被告於八十七年八月仍居住於大里市○○路，迄同年九月間始遷往同市○○○街，故被告不可能於八十七年八月間即連續在好來三街販賣安非他命云云。惟查證人楊枝生於警訊時已坦承其於八十七年八月中旬猶在被告上開好來三街住處施用毒品安非他命，則辯護人上開所指與事實不符。故本件事證已明，被告連續販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告先後多次販賣安非他命之犯行，時間緊接、犯罪構成要件亦屬相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，除該罪法定刑中之無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應加重其刑。公訴意旨另以：被告自八十七年二、三月間起至同年七月底左右止，有連續販賣第二級毒品安非他命予楊枝生之行為。公訴人認被告有前開犯行，無非係以楊枝生於偵查中之指述被告曾於八十七年二、三月間販賣安非他命予伊之情為其唯一論據。惟訊據被告堅決否認該部分犯行，辯稱：該期間伊正在監獄執行，實無可能販賣毒品安非他命予楊枝生等語。經查被告於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處徒刑而進入臺灣臺中監獄執行，嗣於八十七年四月三十日假釋出獄等情，有臺灣臺中監獄八十八年八月六日中監總第○八二七七號函在卷可參，被告於八十七年二、三月間既在臺中監獄執行中
，事實上被告於該段期間即無可能出監販賣安非他命予楊枝生。此外復查無其他積極證據足以證明被告確有自八十七年二、三月間起至同年七月底左右止，有連續販賣第二級毒品安非他命之行為，是尚不能僅憑證人楊枝生有瑕疵之指述，即遽認被告有該部分之犯行，故該部分犯行尚屬不能證明。因公訴人認該部分與前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，故就該部分不另為無罪之諭知，附此敘明。又查被告曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經原審法院分別判處有期徒刑九月、八月，定執行刑為有期徒刑一年二月確定，甫於八十六年十二月二十二日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙紙附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除該罪法定刑中之無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應加重其刑。本件被告有二種刑之加重，應遞加之。原審法院因而依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、四十七條之規定，並審酌被告前已有多次違反麻醉藥品管理條例等前科，竟仍不知悔改警惕，一再罹犯刑章，本不宜從輕處罰，惟念及被告販賣安非他命之時間尚短，且販賣之次數及數量，亦為數不多等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，以資懲儆。扣案之安非他命一包（淨重○點九六公克、包裝重○點三二公克），係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案含有甲基安非他命殘留反應之空裝袋四只（標示ＭＡ（＋）者）、玻璃吸管一支，因其上均附有殘留之安非他命，與空裝袋、玻璃吸管間尚難析離，故一併視為查獲之毒品，併依前開規定宣告沒收銷燬之。另被告販賣安非他命所得之財物七千五百元，雖未據扣案，但不能證明業經不存在，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定應宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘扣案之空裝袋二十只及吸管一支部分，被告否認為其所有，此外亦無證據證明此等證物係被告供本件販賣安非他命所用之物，故不為沒收之諭知，併此敘明。核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年五月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官李寶堂法官蕭廣政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳三軫中華民國八十九年五月二十四日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得並科新台幣七百萬元以下罰金。
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