裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第659號刑事判決
裁判日期：民國94年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第659號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字第四六○號中華民國九十四年四月廿八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年毒偵字第一○三二號；併辦案號：九十三年度毒偵字第一一四○號、九十四年度毒偵字第一六五、三一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行部分，均撤銷之。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案第一級毒品海洛因捌包（六包驗餘淨重二‧七三公克、二包驗餘淨重○‧七五公克）沒收銷燬，扣案毒品外包裝袋捌個，均沒收之。
事實
一、甲○○（被訴施用第二級毒品部分，經原審判處有期徒刑三月確定）曾犯麻醉藥品管理條例罪，經臺灣嘉義地方法院，於民國（下同）八十六年七月卅一日，判處有期徒刑四年八月確定，於九十二年十月一日執行完畢。又於八十九年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定，移送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官，於九十年三月廿日以九十年毒偵緝字第六三號，為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以九十年毒聲字第六九號裁定，移送台灣嘉義看守所附設勒戒處所，觀察勒戒後，仍認無繼續施用毒品傾向，由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官，於九十一年二月一日以九十年毒偵字第一二五六號，為不起訴處分確定。
二、起訴部分：詎甲○○猶不知悔改，於五年內，又基於施用第一級毒品概括犯意，於九十三年六月間某日起，至九十三年八月廿二日止，在嘉義縣民雄鄉山中村牛斗山七六八號住處，非法施用第一級毒品海洛因多次。嗣先於九十三年八月十六日，經警持搜索票，至嘉義市○○路○○○號四樓搜索，發現甲○○在場，經其同意採尿送驗結果，其尿液呈海洛因陽性反應，而查悉上情。復於九十三年八月廿三日下午五時許，甲○○在嘉義市○○路「署立嘉義醫院停車場」，因行跡可疑，經其同意搜索，而在其所駕駛ＵＡ─七八七九號小客車，查獲第一級毒品海洛因六小包（驗餘淨重二‧七三公克），並採尿送驗結果，呈第一級毒品陽性反應，而查獲上情。
三、併案部分：㈠九十三年毒偵字第一一四○號部分
甲○○又承上施用第一級毒品犯意，於九十三年九月廿一日往前回溯七十二小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因。嗣於九十三年九月廿一日上午九時卅分許，在嘉義市○○路與新榮路口處，因行跡可疑，經警盤查，當場在其所駕駛ＵＡ─七八七九號小客車內腳踏板處及黑色手提包，各查獲海洛因一包（二包驗餘淨重○‧七五公克）。
㈡九十四年毒偵字第三一三號部分
甲○○又承上施用第一級毒品犯意，於九十四年一月廿四日凌晨三時許，在嘉義市○○○路及文化路口，施用第一級毒品海洛因一次。旋因另涉竊車及恐嚇取財案件，於九十四年一月廿四日下午一時許，在嘉義縣民雄鄉福樂村埤角二之六十號前，為警查獲，經警採尿送驗結果，呈嗎非陽性反應，而查悉上情。
四、案經嘉義市警察局第一分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警偵訊及原審坦承不諱，又被告四次尿液，經送長榮大學毒物研究中心及嘉義縣衛生局鑑驗，結果呈均第一級毒品陽性反應，分別有長榮大學毒物研究中心九十三年十月十八日、九十三年十一月廿二日尿液檢驗報告二紙（詳一○三二號偵查卷三十頁，一一四○號偵查卷三三頁）及嘉義縣衛生局九十四年二月三日煙毒尿液檢驗單一紙（詳民雄分局警卷七頁）暨衛生署管制藥品管理局九十三年十月廿七日檢驗成績書一紙（詳嘉義市第一分局警卷八頁）在卷可憑，且有扣案第一級毒品海洛因八包可資佐證，其中扣案六包海洛因，經送調查局鑑驗結果，均含海洛因成分（驗餘淨重二‧七三公克），有調查局九十三年十一月十日鑑定通知書在卷可憑（詳原審卷二八頁）。另扣案二包海洛因，經送調查局鑑驗結果，亦含有海洛因成分，有調查局九十三年十月廿日鑑定通知書在卷可憑（詳一一四○號偵查卷廿二頁）。是本件被告自白連續施用第一毒品犯行，核與事實相符，堪以採信。
二、又被告前因多次施用毒品案件，經二次觀察勒戒後，均認無繼續施用傾向，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官，先後二次為不起訴處分確定，有被告全國施用毒品案件紀錄表在卷足憑。茲被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯同條例第十條之罪，自應依法追訴處罰（毒品危害防制條例第二十三條第二項規定參照）。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。又被告於事實欄三㈠、㈡所示時地，施用第一級毒品犯行，雖未經起訴，然該部分與起訴部分，時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯反覆為之，而有連續犯裁判上一罪關係，自為本件起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，手法相同，且所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並依法加重其刑；又被告曾受有期徒刑執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，五年內，被告再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加其刑。至本件檢察官併案九十四年毒偵字第一六五號部分，其所述犯罪時間，與本件起訴部分所述犯罪時間相同，核與起訴部分為同一案件，併此敘明。
四、原判決以被告施用第一級罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件檢察官併案九十四年毒偵字第一六五號部分，係認被告於九十三年八月十六日晚上八時三十一分許，往前回溯七十二小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品一次等情。然該併案被告施用第一級毒品犯行，已在本件起訴部分事實範圍內，與本件起訴事實，係屬同一，原判決未予說明，即予判決，自有疏失。㈡至扣案電子秤一個及夾鍊袋十個，雖係被告所有，然核其性質，顯與被告施用毒品無涉，原判決未敘明理由，即併予宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨，否認有施用第一級毒品，依上所述，固無理由。然原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段及曾因施用毒品案件，經觀察勒戒及強制戒治程序，猶知不戒除毒癮，仍再犯本件施用毒品之罪，顯見毫無悔意，戒癮意志力甚為薄弱等一切情狀，對被告量處有期徒刑八月，以資懲儆。至扣案第一級毒品海洛因八包（六包驗餘淨重計二‧七三公克、二包驗餘淨重計○‧七五公克），經鑑定結果係屬第一級毒品海洛因，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。又上開毒品外包裝袋八個，係被告所有，且係供被告犯罪所用，爰併依刑法第三十八條第一項第二款，宣告沒收之。至扣案電子秤一個及夾鍊袋十個，雖係被告所有，然核其性質，其顯非供被告施用毒品之用，是其與本件被告施用毒品犯行，顯然無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、另併辦意旨略以（即九十四年毒偵字第八七○號）：㈠被告甲○○又承上施用第一、二級毒品概括犯意，於九十四
年七月七日晚上七時四十分許前，在不詳處所，施用第一、二級毒品各一次。嗣於九十四年七月七日晚上七時四十分許，在嘉義市○○街○○○巷○號，為警在其所駕駛一一七○─ＬＳ號小客車，查獲第一級毒品海因一包（毛重○‧九公克），因認被告甲○○上開所犯施用第一、二級毒品罪嫌，與本件起訴部分，有連續犯裁判上一罪關係云云。
㈡查上開併案被告施用第一級毒品犯行時間，係於九十四年七
月七日為警查獲，則被告該次施用第一級毒品時間，至早顯在九十四年七月上旬所為，其施用毒品時間，與本件被告最後一次施用毒品，係於九十四年一月廿四日，則二者時間相距長達六個月之久，實難謂被告九十四年七月七日為警查獲施用毒品犯行，與本件被告於九十四年一月廿四日施用毒品犯行，係基於概括犯意為之。是併案意旨，認被告於九十四年七月七日為警查獲施用第一級毒品犯行部分，經核與本件被告前揭於九十四年一月廿四日施用第一級毒品犯行，彼此間，要無連續犯裁判上一罪關係，本院自難併予審酌。
㈢至於併案被告施用第二級毒品部分：查本件被告施用第二級
毒品罪部分，業經原審判決確定，並移送執行在案，有台灣嘉義地方法院檢察署九十四年六月廿二日函文在卷可憑（詳原審卷一○六頁）。是本件本院審理範圍，顯僅限於被告施用第一級毒品部分，而未及於原判決關於施用第二級毒品部分，檢察官併案意旨，就被告於九十四年七月七日為警查獲施用第二級毒品部分，亦為併案聲請，依上所述，自無從併案，檢察官為併案聲請，自有未當。
㈣綜上所述，本件（即九十四年度毒偵字第八七○號）併案意
旨所述部分，依法均從併案，爰退回檢察官另行偵查，附此說明。
六、末查，本件被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國94年9月8日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官吳永宋法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國94年9月8日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。