裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第734號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第732號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第129、434號中華民國99年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第6471號、98年度毒偵字第7200號、99年度毒偵字第154號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治、停止戒治、撤銷停止戒治，而於89年5月21日強制戒治執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第437號不起訴處分確定。又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1719號判處有期徒刑7月確定，並於94年4月21日執行完畢。又於95年間，因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第1546號、95年度訴字第4154號，各判處有期徒刑1年、1年確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑6月、6月，兩案接續執行，於96年11月29日縮短刑期假釋出獄，並於96年12月28日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，竟分別基於施用第一級毒品之犯意，於下列時間、地點，分別施用第一級毒品海洛因，經警查獲：
㈠98年6月7日某時許，在其位於高雄市○○區○○街○○巷○
號住處，以將第一級毒品海洛因置入針筒內，摻水稀釋後，注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次，而於98年6月9日晚間8時20分許，因其另案涉犯強盜案件，在其前揭住處，為警查獲，經徵得其同意採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應。
㈡98年10月13日，在其前揭住處，以前述針筒注射之同一方式
，施用第一級毒品海洛因1次，而於98年10月15日中午12時許，在其前揭住處，另案為警拘提到案，經徵得其同意採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應。
㈢98年11月12日某時，在其前揭住處，以前述針筒注射之同一
方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於98年11月12日下午
4時許，經警持搜索票，在其前揭住處查獲，經徵得其同意採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，始獲上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局、苓雅分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引下列證據，其原屬於審判外之陳述部分，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議者，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無不法或不當之情形，以之作為證據適當，依上開規定，均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告對於上揭時、地，先後3次施用第一級毒品海洛因之事實，均坦承不諱（見本院卷第34頁正面）；而被告先後3次為警查獲所採之尿液檢體，均送高雄市立凱旋醫院，以酵素免疫分析法及氣相層析質譜法檢驗結果，均呈現嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院98年6月29日濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄市政府警察局鼓山分局98年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼－姓名對照登記表（代碼：E148號）、高雄市立凱旋醫院98年11月3日濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：F-98552號）、高雄市立凱旋醫院98年12月1日濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：F-98628號）各1份附卷可稽，是被告先後3次施用第一級毒品之犯行，均堪認定。按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。
（參考最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議）。本案被告於87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治、停止戒治、撤銷停止戒治，而於89年5月21日強制戒治執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第437號不起訴處分確定；又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1719號判處有期徒刑7月確定，並於94年4月21日執行完畢。又於95年間，因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第1546號、95年度訴字第4154號，各判處有期徒刑1年、1年確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑6月、6月，兩案接續執行，於96年11月29日縮短刑期假釋出獄，並於96年12月28日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有被告前科紀錄表可憑。依上開規定及說明，應予依法論科。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告先後3次持有第一級毒品後進而施用，其施用前持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論其持有毒品罪。被告所犯上開施用第一級毒品之3罪間，犯意各別，應予分論併罰。被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，並於94年4月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依法加重其刑。
四、原審以被告施用第一級毒品海洛因3次，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第51條第5款之規定，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治程序，由檢察官不起訴處分後，再因施用毒品案件，經法院判刑確定，並先後於94年4月21日、96年12月28日執行完畢後，仍不知悛悔，再次施用第一級毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟念及被告坦承施用第一級毒品之事實，且其行為尚未害及他人，並斟酌被告之犯罪動機、手段，以及被告之智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑9月，並定應執行刑有期徒刑2年。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱允當。
五、被告上訴意旨以其係自首犯罪，又主動供出自己上線，原審均未予認定減刑，及被告於97年間自行到高雄市靜和醫院，尋求「美沙冬」替代療法，次轉到高雄醫學院，完全是被告主動行為，足見被告有戒毒決心，且被告有高齡母親，原審量刑過重云云。惟查：㈠被告本案上開第1次施用第一級毒品之犯行，係於98年6月9日晚間8時20分許，因其另案涉犯強盜案件，在其前揭住處，為警搜索，因被告係毒品治安顧慮人口，經警方採尿而驗出嗎啡陽性反應而發覺，被告自非自首犯罪；而被告於98年6月10日警詢供稱：「我於95年底出獄後，就不曾施用毒品了」（見警一卷第8頁），並未自首犯罪。㈡被告本案上開第2次施用第一級毒品之犯行，係警方依法監察 何銘盛 等人持用之行動電話0000000000號蒐證，聽獲被告持用0000000000號行動電話於98年7月14日13時18分、同日17時6分涉嫌購買毒品，有警詢筆錄可憑（見警二卷第4頁），並經本院傳喚證人即承辦員警 侯正輝 證述屬實，侯正輝並證稱是通訊監察到甲○○向何銘盛購買毒品，不是甲○○先供出他有向何銘盛購買毒品等情（見本院卷第32頁），是被告亦無自首犯行或供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形可言。㈢被告本案上開第3次犯行，其於98年11月12日警供稱：最後1次施用毒品係98年6月間云云（見警三卷第1頁背面），並未自首犯罪，而是警方於98年11月12日依法搜索被告住處，經採尿檢驗發覺。㈣又被告縱有於97年間自行到高市靜和醫院、高雄醫學院接受「美沙冬」替代療法，但既再為上開3次施用毒品之行為，足見其戒毒心意不堅；又其有高齡母親，並非適法之上訴理由。又綜觀卷證資料，亦無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之證據。綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年6月24日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官簡志瑩法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月24日
書記官鄭翠芬附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。