裁判字號：臺灣高等法院100年聲再字第187號刑事裁定
裁判日期：民國100年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定100年度聲再字第187號再審聲請人即受判決人 姚正順 上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院97年度上訴字第5716號確定判決（臺灣士林地方法院97年度訴字第147號、第968號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第12073、13368、13838號及追加起訴案號：97年度偵字第12086號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：㈠證人 陳震裕 於96年9月27日警詢中證稱：於96年9月27日13時許，委請綽號「鳥仔」（即證人 裘名重 ）以其手機0000000000號撥打0000000000號行動電話聯絡，由其出資800元合資向姚正順購買1,000元之海洛因毒品等語，雖與證人裘名重於96年9月27日警詢中證述由證人陳震裕出資800元購買海洛因相符，然證人陳震裕於第一審（士林地方法院）97年7月16日審理中改稱：於96年9月27日係先委請裘名重以其所使用之手機0000000000號撥打0000000000號行動電話，復由其以公共電話撥打0000000000號行動電話聯絡姚正順以償還款項800元，並取回原先抵押予姚正順之NOKIA廠行動電話機具等語，此與證人裘名重於初審（士林地方法院）97年8月20日審理中又改稱：當日（即96年9月27日）並未向姚正順購買毒品等語，核與渠等於警詢中所為之證言顯不相同。㈡經調閱前開行動電話通聯紀錄，證人裘名重所使用之0000000000號行動電話與姚正順所持用之上開行動電話，於96年9月27日確有通話紀錄（聲證一）二通，然前開0000000000號行動電話通聯紀錄並無各該通話內容之記載，僅能有證明確有「通聯」而已。㈢證人陳震裕、裘名重之證言，渠於警詢至原審審理中前後之證詞，顯有出入，依96年9月27日中和分局查獲情形之錄影光碟勘驗結果，當日陳震裕、裘名重甫至現場，未見姚正順前即遭警查獲，且未在證人陳震裕、裘名重身上扣得任何毒品，而通聯紀錄亦無通話內容之記載，從而證人陳震裕、裘名重之證言即屬虛偽。㈣證人陳震裕、裘名重向姚正順購買第一級毒品海洛因之時間不符。㈤中和分局96年9月27日查獲之錄影光碟於本件確定判決前即已存在，屬該判決時未經注意之證據，亦能動搖原確定判決所認定之事實，依最高法院35年特抗字第21號判例意旨，應認係發現確實之新證據。㈥扣案之新台幣2,500元，無法證明為毒品交易所得，且該2,500元係由證人 李明華 、 曾豐淳 自姚正順身上搜索而得，自難憑證人李明華、曾豐淳片面之證述逕行認定為販賣毒品所得，因認證人證述虛偽及有新證據，為此爰依刑事訴訟法第420條第
1項第2款、第6款聲請再審云云。
二、再審聲請人提出門號0000000000號行動電話於96年9月26日
13:08起至同年月27日14:11止之通聯紀錄影本、淡水第一信用合作社石門分社（帳號：0000000000000、戶名：姚正順）及台北北門郵局（帳號：00000000000000、戶名：姚正順）之存摺封面及內頁影本等「新證據」，並以前開0000000000號行動電話通聯紀錄並無各該通話內容之記載，僅能證明有「通聯」而已，參以證人曾豐淳及李明華警員於偵查中證稱：證人陳震裕及裘名重於96年9月27日為警查獲時，並未在證人陳震裕及裘名重身上扣得任何毒品等語，從而證人陳震裕、裘名重之證言，即屬虛偽，自得為受判決人之利益聲請再審。再審聲請人人姚正順所有淡水第一信用合作社存摺，於96年8月30日之存款餘額有219,472元，另所有之台北北門郵局存摺，於同日之存款餘額有215,870元，益徵扣案之新台幣2,500元非販賣毒品所得，因認有刑事訴訟法第42
0條第1項第2、6款之再審理由云云。
三、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或第
421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。又刑事訴訟法第420條第1項第2、6款規定，有罪之判決確定後，有原判決所憑之證言已證明其為虛偽之情形，或因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決之情形，固得聲請再審，但各該款所謂已證明其為虛偽或已證明其係被誣告，須其證明已經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限，此觀同條第2項之規定甚明。再刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發見新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。又「判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。」（最高法院75年台上字第7151號判例意旨參照）。
四、經查：㈠再審聲請人以證人陳震裕、裘名重於警詢、審理中證述有前
後不同，而認其證言有虛偽情形，而聲請再審。惟按證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。再審聲請人雖以證人陳震裕、裘名重於法院審理時均否認有合資向再審聲請人購買毒品海洛因，此雖異於渠等於警詢時之供述，惟證人陳震裕、裘名重於警詢及法院審理中所述縱有不同，法院仍得本其自由心證予以斟酌而認定其何者可採，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，再審聲請人並未提出其所指證人陳震裕、裘名重警詢證言係屬虛偽之判決確定之證明，且依卷內證據亦無相當證據足認渠等於警詢中所言係屬虛偽，即與刑事訴訟法第420條第1項第2款之再審理由不合，亦與最高法院25年抗字第292號、46年台抗字第8號判例「所謂原判決所憑之證言已證明其為虛偽者，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據足以證明其為虛偽，始屬相符」不符，其以此事由聲請再審，自無理由。
㈡再審聲請人提出前開手機門號0000000000號於96年9月27日
之通聯紀錄影本一份，以證明通聯紀錄所載之時間與證人陳震裕販入毒品之時間不同，原確定判決事實認定有誤；中和分局於96年9月27日查獲之錄影光碟，與原確定判決認定事實所依憑之販賣毒品海洛因之時間，有諸多矛盾錯誤；再審聲請人所開設之淡水第一信用合作社石門分社、台北北門郵局之交易明細，證明再審聲請人迄96年8月31日止，尚有存款各219472元、215870元，且96年9月15日亦無存款交易資料，益徵扣案2500元尚無法證明係販賣毒品所得，有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由云云。
⒈按因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免
訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。「所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。」（最高法院28年抗字第8號判例），「刑事訴訟法第420條第1項第
6款及第422條第3款所稱新證據之意義仍採以往之見解，係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，至其後始行發見者而言。」（最高法院72年度第11次刑事庭會議決議）。因之所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。倘已經提出之證據於判決時漏未審酌，除係不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，合於同法第421條規定再審理由得依該條規定聲請再審外，即非此所稱之新證據，不得據以聲請再審。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「新規性」與「確實性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照)。
⒉查再審聲請人所提手機通聯紀錄、中和分局於96年9月27日
查獲時之錄影光碟，於原確定判決事實審本院審理時已經存在（見本院97年度上訴字第5716號判決第14頁第19-20行、13頁第19-20行），非法院及當事人所不知，即非刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之「新證據」，又再審聲請人提出其所開設之淡水第一信用合作社石門分社、台北北門郵局存摺之封面及內頁影本各一份，惟此僅能證明再審聲請人之存款帳戶內金額增加、減少、結餘之情形，與再審聲請人是否有販賣第一級毒品海洛因予陳震裕及 周如樺 等人之事實並無必然關係，不足動搖原確定判決，均難認有再審理由。
五、綜上所述，再審聲請人所舉再審事由與刑事訴訟法第420條第1項第2款及同條項第6款所列得為再審之事由不符，其聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國100年6月13日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官劉嶽承法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王宜玲中華民國100年6月17日