裁判字號：最高法院103年台上字第1312號刑事判決
裁判日期：民國103年04月24日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一三一二號上訴人 王福勝 選任辯護人 王東山 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年一月二十日第二審判決（一０三年度侵上訴字第四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第四六七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○不服第一審論處其與未滿十六歲之人為性交易，共六罪罪刑（各按第一審判決附表編號１至５《以下僅記載編號序列》宣告刑欄所示：①編號１、４、５前段部分，均依刑法第二百二十七條第二項對於未滿十四歲之男子為猥褻行為之規定處罰，各處有期徒刑八月；②編號２、３、５後段部分，均依刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之男子為性交之規定處罰，各處有期徒刑三年二月。應執行有期徒刑四年二月）之判決，提起第二審上訴。原審以其上訴不合法律上之程式，而予駁回，已敘明上訴人之第二審上訴意旨雖略稱：①第一審未逐一檢視刑法第五十七條之規定，有判決理由不備及適用法則不當之違法，②第一審未將上訴人之性別傾向納入考量，亦有不適，以及③上訴人犯後坦承犯行，深具悔意，且無前科紀錄，目前亦有正當工作，加以承辦偵查之檢察官曾表示「被告並無前科、犯後自白態度良好，請給予緩刑」之建議，如處以較輕之刑，即足以懲儆，顯已符合刑法第五十九條之要件，第一審認該等情狀僅係刑法第五十七條之量刑審酌標準，有適用法則不當之違誤云云；然第一審判決業已詳述①審酌上訴人未能克制自己之性衝動，與Ａ男（民國000年0月出生，即警局編以代號3440A0000000者；姓名詳卷）、Ｂ男（000年0月出生，即警局編以代號3440A0000000者；姓名詳卷）進行性交易，對彼二人之身心健康及人格發展均有不良影響，惟其犯後坦承所有犯行，且性交易過程並無強暴、脅迫之舉，犯罪情節、手段相較輕微，又上訴人並無前科紀錄，素行尚可，兼衡上訴人屢次表達願意賠償損害，但因Ａ男、Ｂ男之法定代理人不願和解而無從賠償，堪認上訴人確具悔意，及其五專之智識程度、經濟狀況小康等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項而為量刑，②公訴檢察官就性交部分，各求處有期徒刑三年十一月，係屬過重，以及③如何認為上訴人本件犯罪情狀，尚難認為在客觀上足以引起一般人之同情，並無刑法第五十九條規定之適用餘地等旨，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。因認上訴人並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已經敘述具體理由等旨。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。
上訴人之上訴意旨略稱：上訴人所提第二審上訴理由，已敘明第一審未逐一審酌刑法第五十七條及第五十九條之規定，有適用法則不當之處；另第一審對於承辦偵查之檢察官希望給予上訴人緩刑之請求，未予考量，復未於判決內說明理由，有判決理由不備之違法等旨，是已敘述具體理由。原判決率認為不合法而逕予駁回，有適用法則不當之違法等語。
惟查：
刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條
、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決，提起第二審上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴第二審之必備程式。所稱具體理由，必係依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克相當（例如：依證據法則，具體指出原判決所採證據何以不具證據能力；或依卷證資料，明確指出原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；如未依上揭意旨指出具體事由，即屬未敘述具體理由，所提第二審上訴不合法律上之程式，得不經言詞辯論，由第二審法院予以判決駁回。查原判決已詳敘上訴人之第二審上訴理由狀所載理由，如何非屬具體理由之旨（見原判決第二至七頁）。原判決因認上訴人之第二審上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以判決駁回；核無判決理由不備、不適用法則或適用法則不當之違背法令。
刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第五十七條各款所列之事由，惟其程度仍應達於確可憫恕者，方屬相當。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。
⒈第一審判決業說明如何認定上訴人本件犯罪不符刑法第五十九
條規定，進而認上訴人之第一審辯護人請求適用該條規定減輕上訴人之刑乙節，應非可採等旨（見第一審判決第一一至一二頁）。原判決認第一審此部分裁量權之行使，並無違法或不當之處，於法自無不合。
⒉依卷內資料，本件承辦偵查之檢察官於案件進行單中固曾批示
「處理事項：⒈請擬具起訴書…審酌被告並無前科、犯後自白態度良好，請給予緩刑」等詞（見偵查卷第六八頁），然起訴書內並無請求給予上訴人緩刑之意見（見偵查卷第六九至七二頁）。原判決認上訴人於第二審之上訴理由中執此而為指摘，並非具體理由乙節，亦無與卷內資料不符之違誤可言。
上訴人之上開上訴意旨無視於原判決理由欄之說明，徒憑上訴
人個人之主觀意見，以其提起第二審上訴所述內容應屬具體理由，指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。
個案情節不一，尚難比附援引。上訴人另以本院一０二年度台
上字第三九八八號等案件為據，主張原判決維持第一審判決係違背法令云云，亦難謂係第三審上訴之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決認其第二審上訴理由狀未敘述具體理由乙節，究係有如何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年四月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官許仕楓法官王梅英法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月二十九日
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