裁判字號：最高法院92年台上字第4404號刑事判決
裁判日期：民國92年08月14日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四四○四號
上訴人甲○○選任辯護人 吳賢明 律師右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年二月二十七日第二審更審判決︵九十年度上更㈠字第一○二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二八九四四號、八十六年度偵字第一七七七四號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○為高雄市政府工務局建管科工程員，於民國︵下同︶八十二年下半年至八十三年上半年負責高雄市小港區各種建築物建造執照之審查工作，為依據法令從事公務之人員。緣八十二年八月間，森固有限公司︵下稱森固公司︶負責人 薛興象 為趕在八十三年春節前能順利興建保齡球館並開始營運，乃在未取得建造執照前即先行動工，嗣森固公司委由 蔡並茂 於八十二年九月十四日申請建築執照，該案為上訴人所承辦，為上訴人主管之事務，上訴人並於八十二年九月十四日上午與蔡並茂前往工地勘查，當時森固公司保齡球館已興建至二樓床版完成，依規定應科處按現場已完成部分並參酌高雄市建築物工程進度完成百分率估價標準表估算工程造價之千分之五十以下罰鍰，上訴人為圖利森固公司，竟於八十二年十月十五日，在其職掌之公文書﹁建造執照審查表﹂項三﹁現場勘查﹂四之﹁是否先行動工﹂一欄註明﹁否﹂，綜合審查欄蓋上﹁符合﹂為不實之登載，並持交不知情之股長、科長等核可，而於同年十月二十日發給森固公司建築執照，足生損害於高雄市政府工務局核發建築執照之公正性，並因而使森固公司獲得新台幣︵下同︶五十二萬五千四百五十五元之不法利益等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決︵蔡並茂、薛興象被訴行賄部分經原審維持第一審之無罪判決確定︶，改判變更檢察官起訴書所引適用之法條，並比較新舊法，適用最有利於上訴人之行為時法即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例之規定，依牽連犯從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：一、審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，即難為有利或不利於被告之判斷。原判決事實認定上訴人於八十二年九月十四日上午與蔡並茂前往工地勘查，當時森固公司保齡球館已興建至二樓床版完成，並依森固公司於申請建築執照時，完工部分已達工程進度百分之七十，而計算上訴人圖利森固公司之金額為五十二萬五千四百五十五元各等情。然同案被告薛興象於法務部調查局高雄市調查處供稱﹁森固公司為趕於八十三年春節前營運，在建造執照尚未核發前，即開始動工興建前述建物﹂，蔡並茂供稱：﹁前述建物係於八十二年八、九月間動工興建，動工時尚未請得建造執照﹂，另證人 林桂鈴 證稱：﹁前述建物係於八十二年九月中旬動工興建，當時尚未請領到建造執照﹂各等語，對於上訴人於八十二年九月十四日上午至該工地勘查時，該工程已完成何部分之施作，並無明確之供述︵見本案第二八九四四號偵查卷第四、五
十六、五十九頁︶；另證人 張炎 丁於調查筆錄供稱：﹁本工程係於八十二年八月九日動土隨即進行整地，九月初完成基礎地樑與地坪工程，接著立即安裝一、二樓鋼骨結構，約於九月中旬完成第一樓與第二樓頂板鋼承板及ＲＣ灌漿﹂， 鄭金龍 亦稱：其經營之廣衡營造有限公司︵下稱廣衡公司︶所承包森固公司之上開工程，係於八十二年八月九日開始動工興建，同月間並配合森固公司進料，進行鋼結構施作，而於八十二年九月六日完成一、二樓鋼結構工程及一、二樓樓板完成云云，張炎 丁嗣 於第一審則稱上開調查筆錄所述﹁係市調處人員依帳冊時間去推算工程進度，但詳細時間我記不得﹂，鄭金龍亦稱：伊僅係掛名為廣衡公司負責人，該工程係 徐榮助 以廣衡公司簽約施作，伊不清楚云云，復經徐榮助證述﹁我介紹以廣衡營造名義去辦開工手續，實際是薛興象自行雇工，伊沒有參與該工程﹂，林桂鈴亦稱：八十二年八月九日﹁是動土、拜拜，非動工﹂，及對於法官訊以﹁此工程是你們自行雇工？﹂答稱﹁是﹂︵見同上卷第一○一、一○九頁，第一審卷第一二七、一二八、一七八、一○八頁︶，其等嗣後所供亦均異於在上開調查處供述之情節，究竟當時工程之確實進度為何？自仍須進一步查明審認。況證人 謝斌雄 於原審陳稱：伊於八十二年十一月十一日至現場勘驗時，該工程已完成至二樓之結構體，對於受命法官訊問﹁以你的經驗，你去看的現場既然蓋到二樓，須多久時間？﹂答稱﹁約十幾天就可完成，打地基若人員多，動工起來也不會很慢﹂︵見原審更㈠卷第九十一、九十二頁︶，對於工程進行之速度，已曾表示意見。原審未遑詳酌上述證據，究明實情，並於判決理由謂：倘如蔡並茂於偵查中所供在建造執照尚未取得前，前述建物已動工興建至基礎開挖完成之情形，則距同年十月五日證人 梁正義 與森固公司訂約時，僅剩短短之二十天，而該工程尚須完成一、二樓樓板工程及鋼架結構施工等工程，較為不可能云云，而為上開之認定，自嫌速斷。二、該球館當時曾由 蔡伯壎 建築師事務所委請摩爾土壤基礎材料試驗工程有限公司︵下稱摩爾公司︶實施建築基地地質鑽探及試驗，該公司出具之﹁鑽探及試驗報告﹂，記載工作期間為八十二年九月三十日至十月四日，證人即摩爾公司負責人 康仙 和於第一審並證稱：伊只帶工人去，就走了，施工當時因須架三角架，應該是平坦空曠之地，做鑽探工程須架起的三角架有二層樓高，面積如二輛卡車般大，因須架三角架，不可能依業者要求在室內作鑽探工作云云，復於原審陳稱﹁我們鑽探的三角架，架起來有七米、六米半，如果現場有動工，就不容易施工，所以應該都是空地，因為鑽探沒有空地不能作﹂︵見第一審卷第一五○至一五七、一七九、一八○頁，原審更㈠卷第一五一頁︶；縱該證人於原審陳稱﹁我交給工人，都是找臨時工作，忘記給何人作了﹂、﹁本件是八十二年的事，我不記得了﹂等語，稽之該﹁鑽探及試驗報告﹂封面下方蓋有﹁ 呂清心 結構土木技師事務所﹂之印章及戳章等，該鑽探及試驗是否實際上即係委由該﹁呂清心結構土木技師事務所﹂所承作，非無疑義。原審未循以查明施作鑽探時之工地實況，資以釐清真相，亦未敘明該鑽探報告之記載有何不實，即遽以 康仙和 當時並無實地參與鑽探工程之進行，乃認其證詞及摩爾公司所出具之鑽探報告，均難採為有利上訴人之認定，亦嫌調查職責未盡及理由欠備，難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年八月十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月十九日
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