裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上更(三)字第72號刑事判決
裁判日期：民國95年03月07日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度重上更㈢字第72號上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人吳賢明律師
江雍正律師 黃馨儀 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第250號中華民國88年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署85年度偵字第28944號、86年度偵字第17774號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係高雄市政府工務局建管科工程員，民國82年下半年至83年上半年間，負責高雄市小港區各種建築物建造執照之審查工作，為依據法令從事公務之人員。82年8月間，森固有限公司（下稱森固公司）負責人 薛興象 為趕在83年春節前能順利興建保齡球館並開始營運，乃未取得建造執照前即先行動工。薛興象為了能順利取得建造執照，委由 蔡並茂 支付交際費新臺幣（下同）3萬元予丙○○，並於82年10月15日由蔡並茂陪同丙○○至工地現場勘查，以便核辦建造執照。而當時該工程一、二樓部分基礎已經完成，丙○○明知應依建築法規定裁罰該建物先行動工完成工程進度之總工程造價比例千分之五十罰款，詎丙○○卻於接受蔡並茂賄款後，違背其職務未對森固公司處罰，並於職務上所職掌文書「建造執照審查表」項三「現場勘查」四之「是否先行動工」一欄註明「否」，為不實之登載，讓森固公司順利取得建造執照，因認被告丙○○涉犯刑法第213條之公務員登載不實罪，貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務上之行為收受賄賂罪（依公訴意旨尚包括違背職務圖利罪）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；有最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○涉有貪污治罪條例違背職務收賄賂罪、圖利罪及刑法第213條之罪嫌，係以證人即同案被告薛興象（已經本院前審另案判決無罪確定）之供述及證人乙○○、 廖柏松 之證述，同案被告蔡並茂確有向森固公司支領交際費
3萬元，亦有森固公司交際費帳簿在卷可稽，被告丙○○明知森固保齡球館先行動工，卻未予處罰，而於建造執照審查表中為不實之登載，亦有建造執照審查表在卷可憑為其主要論據。訊據被告丙○○對公訴人所指森固公司申領興建保齡球館之建造執照係由其承辦之事實，固供認不諱，惟否認有公訴人所指收受賄賂、圖利及在職務上所掌公文書為不實之登載之犯行，辯稱：我於82年9月14日該件建造執照申領案掛號後即前往施工現場勘查，該施工現場確無任何先行動工之情形，亦未向蔡並茂收取賄款3萬元等語。
四、經查：㈠證據能力之認定：
證人蔡並茂、薛興象、乙○○、 張炎丁 及 鄭金龍 等人在調查中所為之審判外陳述，均係作成於92年9月1日刑事訴訟法新制施行之前，並於92年9月1日以前即經法院依法定程序加以調查，復於審理中到庭經被告行使對質詰問權，從而其等在調查中所為陳述，自得為證據。
㈡本件工程之建造執照審查表其上所蓋審查核准日期係82年10
月15日（見調查卷第36頁）；而被告前於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）、原審法院曾分別供稱：我係於收件後約3、4天或收件後2、3天去勘查等語（見偵查卷第127頁反面、第一審卷第81頁反面）；其後則均稱係於
9月14日前去勘查等語（見第一審卷第232頁反面、本院上更㈠卷第49頁），其先後供述不一，因此，被告究係何時前去勘查現場自應先行確定。
⒈按高雄市政府工務局對於該局員工公出勘查現場情形，雖設
有因公外出登記簿，但由於不列入人事管理及請領出差費使用，並無做檔案管理及保存之處理，有該局94年3月3日高市工務建字第0940004229號函可參（見本院重上更㈢卷第59頁）；因此，本院已無從依被告之公出紀錄確定被告係於何時前往本件現場勘驗。惟高雄市政府有關建造執照核發作業流程為⑴收件：查核申請書及文件。⑵現場勘查：現況是否與實地相符、現場是否先行動工、是否有違建等。⑶審查：土地及房屋權利證明文件、都市計劃、建築審查、供公眾使用建築物加會警察局消防大隊、公共設施未開闢完成者，加會高雄市政府工務局下水道工程處，此有各項建照之申請手續之作業注意事項規定在卷可憑（見第一審卷第242頁）。
證人 盧正義 （即高雄市政府工務局建管處處長）於原審法院調查時亦結證稱：「收件後先勘查現場，再會辦其他單位」、「建造執照審查表所蓋的章係騎縫章，是等核准核發後，要送給主管核准之日期，非審查日期或勘查現場日期」、「蓋騎縫章之目的是要核照，怕文件被抽換」等語（見第一審卷第266頁），及依建造執照審查表所載，其審查事項包括土地及其房屋權利證明文件、現場勘查、建築審查、專業簽查、都市計劃等事項，及依後述之作業流程（見⒉所述），被告應無於82年10月15日當日前去勘場，隨即核發本件建造執照之理，從而82年10月15日係核准建照日期，並非前往勘查現場日期，應可認定。
⒉本件建造執照申請案係於82年9月14日上午8時20分收件，
會辦高雄市政府警察局消防大隊之時間則為82年9月14下午
1時40分，此有申請書、會辦單各一紙可稽（見本院上更㈡字第242卷第90至91頁）。參酌證人盧正義前述證稱：「收件後先勘查現場，再會辦其他單位」等語，及「依本件案內之處理流程管制表，高雄市政府工務局係於92年9月14日上午8時20分收件，8時50分送交承辦人辦理，因屬公眾使用建築物，於同日下午1時40分會辦本府警察局消防大隊（現已改制為消防局），消防大隊於82年9月29日會辦符合規定。另於82年10月4日簽會高雄市政府工務局下水道工程處有關公共排水系統，高雄市政府工務局下水道工程處於82年10月6日完成會辦工作。本案經承辦人審核後，於82年10月15日簽核，依分層負責於82年10月20日核准建造執照。依高雄市政府工務局申建造執造之流程，係於收件後由承辦人員逕行勘查現場，再做會辦相關單位及審核事宜，簽辦核准時，並未規定須再次勘查現場；如依本局收件及會辦之流程辦理，本件承辦人勘查現場之時間應為82年9月14日上午8時50分至12時之間，至於確實勘查日期及時間並無資料可供查證」，有高雄市政府工務局上述函文及所附流程管制表、會辦單等可參（見本院重上更㈢卷59至64頁），從而被告所稱其於82年9月14日即前去勘查現場，應非無據。至於其原稱於收件約3、4天或收件後2、3天前去勘查部分，因其在高雄市調處製作筆錄之時間係86年4月21日（見偵28944號卷第125頁），與高雄市政府工務局受理本件建造執照之申請日係82年9月14日，已相去三年多，所為供述難免因記憶不清而失真，從而應以被告所稱係於82年9月14日前往勘查較為可採。
㈢被告在 黃錦輝 等人提出本件建造執照申請案後，確有在其職
務上所製作之建造執照審查表內有關「現地勘查」欄內記載「未先行動工」之事實，有建造執照審查表在卷可憑，且為被告所承認。因此應審究者為被告於82年9月14日前往現場勘查時，系爭保齡球館是否已動工。按是否動工應以工地是否已開挖，亦即是否為空地為準，整地不算是動工，此經證人 蔡清 於原審結證供述在卷（見第一審卷第80頁反面）。而森固公司為興建系爭保齡球館，係於82年8月9日支付球道訂金款；同年月11日支付購買「動土」用旗子、噴漆及帳簿、支付8月9日「動土」用三牲、四菓及花；同年9月2日支付鋼骨結構鋼架之訂金款；同年9月3日支付 張獻銘 8月
8日山貓整地費用；同年9月6日支付 蔡伯壎 建築師設計費、工地「放樣」招待廠商餐費；同年9月8日支付動工用紅繩、噴漆等費用；同年9月10日支付廢土運棄費用9,200元；同年9月17日支付鋼筋30,466公斤之費用；同年9月26日支付甲○○9月10日至9月15日「鐵工」工資，共33工，每工2,000元，計66,000元；同年9月27日支付 謝喜 作9月7日至9月12日「土工」7.5工及泵浦車1.5工，計36,750元；同年10月1日支付高雄混泥土376立方公尺費用47,980元、支付信南混泥土22立方公尺之費用29,700元；支付宏裕混泥土50立方公尺費用65,000元、支付 謝喜作 「土工」9月6日至9月28日粗工23工，泵浦車1.5工，計64,000元；支付甲○○「鐵工」9月18日至9月22日之工資，共10工，每工2,000元，計20,000元；支付 蕭源仁 「木工」9月10日至9月24日，共8.3工及五金費用216,690元；同年10月18日支付鋼筋重5.898公噸之費用64,098元、支付謝喜作9月30日至10月13日之「土工」工資26工，及泵浦車費用67,900元、支付甲○○10月1日至10月11日工資款26工，計32,000元、支付蕭源仁9月27日至10月10日之「木工」工資42工及五金費用10,700元、支付 陳明進 、 陳高閣 挖土整地及運費等費用之事實，固有扣案森固公司保齡球館現金簿（扣案編號10）可憑（影本見本院上更㈠卷第368頁以下）。依上開支付明細觀之，森固公司確曾於82年8月8日僱用張獻銘整地；惟證人乙○○就僱用張獻銘整地部分於本院前審審理時亦結證稱：「支付整地費是因為土地上都是雜草，所以要清除才能動土」等語（見本院上更㈡字第65頁），因此，此部分費用並非開挖地基應可認定。至於82年9月10日至同年9月15日、同年9月18日至9月22日僱用甲○○，於同年9月7日至
9月12日、9月6日至9月28日僱用謝喜作而支付工資。惟在82年9月14日之前，支付甲○○者係「鐵工」，從9月10日至9月12日止，6個工作天，每工2,000元，共33工，計支付60,000元，平均每日僱用之鐵工為5.5人；支付謝喜作者係「木工」，從9月7日至9月12日，共6日，7.5工，每日平均之土工亦僅1.3人，9月6日至9月28日粗工23工，每日平均僱用之土工為1人。足徵在82年9月14日以前，均屬零星之鐵工及土工。而森固公司所興建之系爭保齡球館係採鋼骨結構，第一層樓面積為1918.6平方公尺（約580坪），有高雄市政府工務局所核發之使用執照在卷可憑（見偵28944號卷第150頁），如包括建築基地之地坪面積更大，而系爭保齡球館興建工程須經由挖地基、埋地樑、將地樑鋼筋綁好後，再將鋼骨螺絲固定於鋼筋上，等混泥土凝固後再架設鋼架（骨），此經證人 蔡清於 本院前審證述在卷（見本院上更㈠卷第196頁）。而鋼筋運抵工地後尚須依工程圖所示之尺寸裁剪及加工，工地亦須經整地清運廢土等初期之前置作業工作，參以前開鐵工、土工均係零星之點工及在82年
9月14日以後仍陸陸續支付鐵工、木工及整地費用，及依帳冊編號25所載第一次鋼筋費用係於82年9月17日支出，而帳冊編號26所示鐵工甲○○係從9月10日起才開始工作，距被告前往勘查之日，即82年9月14日不過4天等情觀之，上開零星支付鐵工、土工等工資費用，均不足以證明在被告前往查勘是已經搭建起鋼架，而有先行動工之情事。再者，所謂「動土」在我國民間習俗僅係擇一吉日破土，以期工程順利進行而已，與「動工」不同，至為灼然，是系爭工程在82年
9月14日前固曾有動土之情事，亦不足以證明有動工之事實。至於證人甲○○在本院審理中雖結證稱：「我去施工時，已經在挖地基了」等語（見本院重上更㈢卷第145頁），惟其在本院為前開陳述時，距其實際施工之82年9月間，已經12年多，且依上述付款紀錄，其曾3次前往施工（9月10日至9月15日、9月18日至9月22日、10月1至10月11日），從而其記憶是否無誤，並非無疑；再者，其就於剪鐵時，本件工程之地基是否已開挖部分稱：「施工的時候開挖地基，我才綁鐵」；其後又稱：「我做差不多兩天時，他們開始挖地基」等語（見本院重上更㈢卷第145頁），足見其就於剪鐵時，本件工程之地基是否已開挖部分所為陳述，前後歧異，自不足為被告不利之認定。
㈣又「本件建造執照申請案屬公眾使用建築物，依審查時之建
築技術規則建築構造編第64條規定，5層以上建築物或供公眾使用建物，應檢附地質鑽探報告。申請時如未檢附，得於簽准前檢附補件」有高雄市政府工務局94年3月3日高市工務建字第0940004229號函可參（見本院重上更㈢卷59至60頁），而森固公司於82年9月14日向高雄市政府工務局申請本件建造執照時，雖未檢附地質鑽探報告（見第一審卷第148頁），但其後已補正由蔡伯壎建築師事務所委託摩爾土壤基礎材料試驗工程有限公司（下稱摩爾公司）實施建築基地地質鑽探及試驗，而該摩爾公司所出具之「鑽探及試報告」所載，工作期間為82年9月30日至10月4日，有鑽探及試驗報告在卷可憑（見第一審卷第150頁）。雖因補件之資料無須再掛號收件，故無登載詳細補件日期。惟「依案內之地質鑽探報告，其工作期間為92年9月30日至82年10月4日止，本件承辦人於82年10月15日簽核，故該報告書應於82年10月5日至82年10月14日期間補件」，有高雄市政府工務局上述函文可參。惟無如何，森固公司於82年9月14日申請建造執照時，本件鑽探及試驗報告應尚未進行，應可認定，否則，豈有不能於申請同時送件，而於事後補件之理。又證人即摩爾公司之負責人 康仙和 於原審法院結證稱：「（自此工程中負責何項目？）地質鑽探工程」、「（施工時該工地是何狀況？）應該是平坦空曠之地，因我們需架三角架」、「作鑽探需架起三角架有二層樓高，面積如二輛卡車般大」；於本院前審證稱：「我們鑽探的三角架架起來有七米、六米半，如果現場有動工，就不容易施工，所以應該都是空地，因為鑽探沒有空地不能作」等語（見第一審卷第179、180頁、本院上更㈠卷第151頁）。其已明確陳述於前往作地質鑽探時，現場並無動工現象。證人蔡清於本院前審亦證稱：「我作鋼骨，跟中盤商買鋼料再加工、組裝，有承作森固保齡球管，印象是9月簽合約，10月進料；材料進來後他們付我第二期款，第一期訂金2百多萬元，訂金是開票，是要調料前一、二十天前左右開票給我，我們一面進料一面施工」、「（問：如何知道是9月訂約？）我是看合約9月定的」、「（問：為何在原審沒有提出合約？）那時候沒有問我，且經過很多年，合約不一定會保留」、「訂金是訂約時就收了」等語（見本院上更㈠卷第197頁以下）。其開所述核與前揭帳簿所載，森固公司確於82年9月2日支付長興鋼架「訂金款」2,636,000元；於同年10月27日支付「第一期」鋼骨結構款2,736,000元；於同年11月18日支付甲○○代長興材料15組15,000元等情，大抵相符，而依其所述之「...訂金是開票，是要調料前一、二十天前左右開票給我，我們一面進料一面施工」等語以觀，則森固公司係於9月2日開訂金支票，加計「一、二十天」，則其施工日期最快也在9月中旬以後，再參酌上述證人康仙和之陳述， 益徵 被告於82年9月14日前往現場勘驗時，現場應尚未動工。
㈤證人即同案被告蔡並茂於高雄市調處時供稱：「前述建物係
於82年8、9月間動工興建，動工時尚未請得建造執照，該建造執照係於82年10月20日始取得」等語；證人乙○○即森固公司會計於高雄市調處調查時證稱：「前述建物係於82年
9月中旬動工興建，當時尚未請領到建造執照」等語（見偵28944號卷第56頁反面、第59頁）。證人即森固公司工地主任張炎丁在高雄市調處調查時證稱：「本工程係於82年8月
9日動土隨即進行整地，9月初完成基礎地樑與地坪工程，接著立即安裝一、二樓鋼骨結構，約於9月中旬完成第一樓與第二樓頂板鋼承板及RC灌漿，9月底10月初完成三樓底板粉光與外牆工程」等語（見偵28944號卷第109頁）。是依其等陳述，固得以證明森固公司確有在未領得建造執照前即動工之情事，惟究係何時動工，是在被告前往勘查時已動工，抑或在被告勘查後動工，自有究明必要。按證人蔡並茂及乙○○在調查中並未明確陳述實際動工日期，是其等陳述，尚難採為被告不利之證據。至證人張炎丁於調查中雖就本件工程明確陳述動工日期，及各樓層之完工日期，惟其在調查處所為陳述係作成於86年4月間，距本件工程之施工日期82年9或10月間已有3年多，其尚能明確陳述動工日期及各樓工程之完工日期，已非無疑；而其於原審法院審理時又結證稱：「是市調處人員依帳冊時間去推算工程進度，但詳細時間我不記得」等語（見第一審卷第128頁）；參酌其在調查中陳述時，調查人員確有提示相關建造執照申案及帳冊供其閱覽及表示意見等情（見偵28944號卷第110頁反面至112頁），可見其在原審所述「市調處人員依帳冊時間去推算工程進度」等語，並非無據。又參酌上述證人康仙和及蔡清之證詞，及依帳冊所示資料，於82年9月14日之前，僅有零星之鐵工及木工而已，且鐵工甲○○係於82年9月10日才開始工作，鐵工工作伊始必須進行鋼筋裁剪、彎鐵（台語）、綁鐵（台語）先期作業工作，則系爭保齡球館又如何能於82年
9月初即按裝一樓、二鋼骨結構，是證人張炎丁於高雄市調處所證非無可疑；參以帳冊除支付鐵工、土工、木工等工資有記載施作之時間外，有關鋼骨價金之給付均僅記載支付之日期，如無其他相關佐證，僅憑該支付價金日期之記載，無從為確切之推算，是張炎丁於高雄市調處所為推算難謂正確，無從為被告不利之認定。
㈥依照本件建造執照申請時建築法第86條第1款規定：違反第
25條之規定而擅自建造者（尚未申請已先行動工），除處以建築物造價千分之五十以下罰鍰外，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。而如未申報開工而提前開工，則依第87條則規定處其起造人或承造人或監造人3千元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工（並參高雄市政府工務局94年3月3日高市工務建字第0940004229號函可參－見本院重上更㈢卷第60至61頁），可見兩者之處罰差異極大，是森固公司興建系爭保齡球館之目的，既希望能於83年春節前營業，除非其事先已與承辦人員談妥（送件前亦無從得知承辦人），否則，何以甘冒被處高額罰鍰，並被勒令停工補辦手續；及可能強制拆除其建築物之危險，而在尚未經承辦人員前往勘驗前，即先行動工；而本件又無證據證明被告已事先從中取得利益情形下，衡情，被告亦無於前往現場勘驗時，發現現場已有動工興建情形而置之不理；又依高雄市政府工務局申建造執造之流程，係於收件後由承辦人員逕行勘查現場，再做會辦相關單位及審核事宜，簽辦核准時，並未規定須再次勘查現場，故於現場勘查完竣之審查期間，如申請人有先行施工情事，該局亦難查覺，則有前述文可參；且證人乙○○在本院前審也證稱：依照我我們營造業慣例，若工程不趕，會等建造執照下來才動工，若工程很趕，就會在建管處的人員來看過後動工等語（見本院上更㈠卷第69頁），是綜合上述資料，本件森固公司應係於82年9月14日先向高雄市政工務局提出建造執照之申請，並於被告於82年9月14日前去現場勘驗後，再先行動工興建系保齡球館，應可認定。而本件依卷內資料，又無被告於82年9月14日以後曾再度前往勘查之紀錄，自難認被告知悉該工程有「未申報開工而提前開工」情形，從而其依相關建築法規審核後，認本件申請案符合規定，而依法核發建造執照，尚難認其有圖利之故意。
㈦證人鄭金龍於高雄市調處調查時固證稱：「前述工程係於82
年8月9日開始動工興建，我亦於同月間配合森固公司進料進行鋼結構施作而於82年9月6日完成一、二樓鋼結構工程及一、二樓樓板完成」等語（見偵28944號第101頁）。惟於原審法院審理時則結證稱：「是股東 徐榮助 去接的，用廣衡營造名義簽約的」、「（你對整個工程瞭解？）不瞭解」、「（實際有無負責施工？）我是掛名負責人，不清楚」等語（見第審卷第127頁）。核與證人徐榮助於原審法院證稱：「我介紹以廣衡營造名義去辦開工手續，實際雇工是薛興象自行雇工」、「（何人與你接洽借牌之事？）因我是保齡球館及廣衡營造之股東，自然會介紹以廣衡營造名義辦開工」等語（見第一審卷第178頁以下），其於本院前審證稱：
公司並無承包保齡球館等語（見本院上更㈠卷第276頁）等語相符。足徵廣衡營造公司係借牌而已，並未實際承攬，鄭金龍既未實際負責本件工程之施工，竟能於高雄市調處為前揭證述，足見其於高雄市調處所證純屬其個人臆測之詞，不足採為不利於被告之事實認定依據。又公訴人所指之證人廖柏松，依其在調查中所述內容，其係辦理森固公司未報開工先行開工事項，而被裁罰鍰事項（見調查卷第12頁以下），足徵其證詞與被告之本件犯罪行為是否成立並無關聯，附上敘明。
㈧證人即同案被告薛興象於高雄市調處調查時供稱：「森固有
限公司為趕於83年春節前營運，在建造執照尚未核發前，即開始動工興建前述建物，為使建造執照及早核發下來，提前趕工興建，不予嚴重處分而同意事後報開工，並於完工後及早完成驗收，而分別於82年10月16日、82年11月25日、82年12月15日行賄建管人員」等語（見偵28944號卷第4頁反面）；證人乙○○於高雄市調處調查時證述：「當時蔡並茂曾向薛興象及我表示前述建物在未請領到建造執照前動工興建，是要被裁罰罰金，故蔡並茂願出面向市府建管單位人員交際，使建造執照趕快核發，並配合本公司前述建物提前動工興建，仍能繼續施作，需花費3萬元，82年10月16日蔡並茂曾至本公司請領該筆款項」等語（見偵28944號卷第59頁反面）：及「前述工程本公司係委託蔡並茂請領建造執照，在請領建造執照時，蔡並茂曾向我及薛興象表示建管科承辦人員認本工程有未請得建造執照先行動工情形，要裁罰罰金，其願出面向建管人員交際，使建造執照儘快核發，以利工程繼續施作，故於82年10月16日親自本公司請領交際費3萬元」等語（見調查卷第5頁反面至6頁）。且有森固公司之帳冊可參（見本院上更㈡卷第369頁反面），足認森固公司確有於82年10月16日支出交際費（先行動工罰鍰）3萬元之事實。惟證人即同案被告蔡並茂於高雄市調處調查時則供稱：「我是親自向乙○○請領該交際費3萬元，這3萬元包含我設計前述建物之車馬費及我請領建造執照車馬費與宴請高市府建管科承辦人員丙○○約3千元餐費等用途」、「我只請丙○○吃過一、二次便餐，其餘款項均自己留作車馬費」等語（見偵28944號卷第54頁反面至55頁），足徵被告蔡並茂向森固公司請領3萬元之交際費，係多數留作自己車馬費之用，是否確係供向被告行賄之用，即非無疑。而其雖又稱：「這3萬元包含...，宴請高市府建管科承辦人丙○○約3千元餐費」等語（見偵28944號卷第54頁）。惟為被告所否認，辯稱：「我坦承曾因與 蔡某 是同鄉和業務往來而與蔡某在市府旁小吃店餐敘，但金額皆不超過2百元。」（見同上偵查卷第129頁）、「（與蔡並茂吃飯）非因本案關係」等語（見第一審卷第81頁）。同案被告蔡並茂於原審審理時亦改稱：「是討論問題，非為本案（而一起吃飯）」（見第一審卷第81頁）等語；另參酌被告係於82年10月15日15時25分即認本件申請建造執照案符合規定而為核准在案，此有建造執照審查表（見本院上更㈡第88頁）及建造執照申請書可參（見本院重上更㈢卷第65頁），而蔡並茂則係於82年10月16日始向乙○○取得該3萬元，足認被告核准本件申請之日期在蔡並茂以要向被告行賄為由而向乙○○取得該3萬元之前；衡情，被告如已發現本件申請案有未經取得建造執照即先行動工，並進而要求賄賂情事，豈有在蔡並茂未將賄款送交前，即先行核准之理。是證人薛興象、乙○○及蔡並茂之陳述，均不足為被告有收受賄賂之認定，亦難認蔡並茂有因本案而曾將3萬元中之3千元交付被告。又縱被告有接受邀宴，惟如前所述，並無證據足以證明被告有違背職務上之行為，亦不足以證明被告係對於職務上之行為而接受邀宴。綜上所述，並無確切之證據足以證明被告前往現場勘查時，系爭保齡球館已動工，而仍於職務上所掌之「建造執照審查表」項三「現場勘查」四之「是否先行動工」一欄內故為不實之登載，亦無證據足以證明被告確有受賄賂或明知違背法令，而圖利不為舉發之情事，不能證明被告有受賄等罪嫌，自應為被告無罪之判決。
五、原審因而為被告丙○○無罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、同案被告薛興象、蔡並茂、 鍾展勇 部分業經判決無罪確定，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年3月7日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年3月7日
書記官馬蕙梅