裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第129號刑事判決
裁判日期：民國95年06月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第129號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
之3號選任辯護人張永昌律師
莊美玉 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第1696號中華民國91年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第2418號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○（另案經本院90年度上訴字第1210號判決販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑7年確定）為朋友關係，2人共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由甲○○出面承租高雄縣○○鄉○○○街○號供2人居住，並作為存放毒品及分裝之處所，2人於上址分裝毒品後，再由甲○○負責攜出與事先約好之買受人交易，被告再交付新台幣（下同）1千元之報酬予甲○○。90年1月26日，被告、甲○○約定出售案外人丁○○海洛因與安非他命，雙方約定以2千5百元之代價在高雄市○○區○○路與高速公路之涵洞旁交易毒品，同日上午10時30分許，台南縣警察局歸仁分局接獲線報於高雄市○○○路大立伊勢丹百貨公司對面查獲丁○○，於丁○○駕駛之車牌號碼00—４７８９號自用小客車前座乘客座位之腳踏墊之香菸盒內查獲海洛因2包（毛重0.3公克、3.8公克），並循線於同日下午1時許在上開涵洞附近查獲甲○○駕
1台白色福特天王星，當場查獲甲○○持有香菸盒內藏放第一級毒品海洛因0.6公克及安非他命0.4公克。經甲○○供稱係幫被告運送毒品欲販賣予丁○○，經台南縣警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官後，於同日下午2時30分許對上開被告位於永昌1街8號透天3樓之住處進行搜索，於1樓排油煙機處查獲第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及電子磅秤1個，另於3樓房間桌子上查獲第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等物，共計查獲海洛因32包毛重
31.6公克、安非他命8包毛重13公克、夾鏈袋200個，因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同法第4條之販賣第一級毒品未遂罪，及同條第
2項之販賣第二級毒品未遂罪等語。
二、證據能力之論述：
（一）甲○○於警詢及偵查中檢察官訊問時所為之陳述，以及本件上開永昌1街8號透天房屋之搜索扣押證明筆錄1份、房屋各樓層平面圖3張、台南縣衛生局92年2月19日尿液檢驗成績書1份、法務部調查局90年3月15日（90）陸（二）字第9012645號鑑定通知書1份，均係被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，依92年1月14日修正通過，同年9月1日施行之現行刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，同刑事訴訟法施行法第7條之3已有明定。上開言詞及書面陳述於刑事訴訟法修正施行前，即經原審法院於91年2月22日審理程序及本院上訴審91年5月29日審理中依法定程序調查完畢（見原審卷第177頁，本院上訴卷第53-55頁），依刑事訴訟法施行法第7條之
3但書之規定，自得作為證據。
（二）甲○○於本院90年度上訴字第1210號其被訴違反毒品危害條例案件審理中所為之供述（90上訴字第1210號卷第75頁），係被告以外之人於審判外，向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，得為證據。且此部分甲○○於另案以被告身分所為供述，並非用以認定被告犯罪事實，而係作為彈劾甲○○於本院審理中之證詞真實性的彈劾證據，其另案供述雖非以證人身分具結而為之陳述，仍無礙於其作為彈劾證據之適格。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條、第301條第1項分別定有明文；又共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦有明定。本件公訴人認被告乙○○涉犯上開罪嫌，無非係以警方於前開處所扣得前開海洛因及安非他命毒品，及證人甲○○於警訊及偵查中指稱：係綽號「 阿邦 」或「 阿力 」之男子叫其運送毒品，其於90年1月26日○○○區○○○路下涵洞為警查獲之海洛因及甲基安非他命即係其幫被告乙○○之小弟「阿力」送至該處要交付給「 阿才 」（丁○○）等語；另證人丁○○於警訊中供稱其知道有一名不詳姓名男子駕駛1台白色福特自用小客車會○○○區○○路與高速公路涵洞附近交易毒品等語，因而查獲甲○○等理由為論罪依據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有本件販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：伊未叫甲○○販賣毒品，高雄縣○○鄉○○○街○號之房屋係甲○○所承租，伊再向甲○○分租2樓，伊於本案查獲前約一星期帶「 小玉 」 張家翌 至該處居住後，即未住於該處。警方扣得之海洛因及甲基安非他命等物，均係在1樓及3樓查獲，並非伊所有等語。
五、經查：
（一）本件警方於90年1月26日上午10時30分許，在高雄市○○區○○○路大立伊勢丹百貨公司對面，查獲丁○○，並於丁○○所駕駛之汽車上扣得海洛因2包，此業經丁○○於本院審理中證述明白（見本院本審卷第73、74頁）。又本件係警方查獲丁○○後，依丁○○之供述，帶同丁○○至上○○○區○○○路涵洞下指認甲○○所駕駛之白色天王星自用小客車，並查獲甲○○，當場扣得甲○○持有之海洛因及甲基安非他命各1包等情，亦經參與查獲甲○○之警員 林世斌 、高雄市憲兵隊調查組調查員丙○○於原審訊問中證述在卷（見原審卷第23、24頁，第107頁）。而丁○○被查獲後係自己供出毒品上游係甲○○，並以自己之手機與甲○○聯絡約定地點拿毒品等事實，業經警員陳嘉鴻於本院審理中證述明白（見本院本審卷第184頁）。又丁○○於90年1月26日上午10時30分被警查獲逮捕後，確陸續於同日11時27分15秒、11時32分48秒、12時3分15秒及12時3分35秒，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○聯絡一節，復有0000000000號行動電話門號之CDR通聯資料1份可資為憑（見原審卷第104頁）。綜此，丁○○於警方逮捕後，以行動電話與甲○○聯絡，佯稱購買海洛因及安非他命，誘使甲○○攜帶上開毒品赴約，而經警予以逮捕並查扣毒品之事實，應堪認定。證人林世斌於原審所證：丁○○被逮捕後，供稱高雄市○○區○○○路涵洞下有人在從事毒品交易，警方乃事先至該處埋伏而查獲甲○○等語，與事實未合，尚無足採。甲○○於本院審理中雖否認0000000000號行動電動門號係其實際持用，陳稱：該門號雖係伊申請租用，然伊並未使用，係借給朋友使用，借給何人使用忘記了云云（見本院本審卷第76頁）。然0000000000號行動電號門號係由甲○○實際使用，此業經甲○○於警詢及本院90年度上訴字第1210號其被訴違反毒品危害條例案件審理中 陳明 在卷（見警卷第9頁，本院90上訴字第1210號卷第75頁），且以甲○○若果以自己名義申請此行動電話門號借予朋友使用，而自己全未使用，其即須負擔繳付所有費用之風險，則其與該友人自屬交情匪淺，豈有該門號借予何人使用竟然不復記憶之理，其否認實際持有0000000000號行動電話門號，顯無足採。此外，丁○○雖亦否認0000000000號行動電話門號為其所持用，而陳稱：伊持用之行動電話門號忘了，前4碼係0915云云（見本院本審卷第75頁），然0000000000號行動電話門號自2000/02/27日-2004/05/19日，申請租用人均為丁○○本人，此有該門號所屬之遠傳電信股份公司函覆之用戶資料
1份在卷可按（見本院本審卷第114、115頁），丁○○空言否認為此門號之使用人自非可信。
（二）證人甲○○雖於警訊時陳稱：綽號「阿力」或「阿邦」之男子提供毒品，以每次1千元左右之代價叫伊運送，時間從89年11月初開始，剛開始每天約1-2次，後每天5-6次，都是綽號「阿力」之男子打伊持用之0000000000號行動電話聯絡。警方於90年1月26日下午13時許，查獲之毒品是「阿力」交給伊，叫伊送○○○區○○路與中山高速公路涵洞，交給「阿才」，並向「阿才」收取2千5百元等語（見警卷第2-4頁），並指認卷附口卡上之乙○○即提供毒品給伊運送販賣之人（見警卷第13頁）；並於檢察官偵訊中證稱：本件伊於90年1月26日○○○區○○○路下涵洞為警查獲之毒品，即係由「阿力」與伊聯絡，由伊送至該處要交付給丁○○，「阿力」係乙○○之小弟等語（見偵查卷第23頁反面、24頁）。然甲○○於原審審理中已改稱：被告並無指示伊運送毒品給阿才，且並無阿力其人等語，其前後指述並非一致，究何者屬實自應再參酌其他證據憑以審認。查甲○○於90年1月26日中午，因接獲丁○○佯稱購買毒品之電話，而與丁○○約定在上○○○區○○○路涵洞交付毒品，因而為警查獲等情，業經認定如前，其上開所稱：係被告之小弟「阿力」叫伊送該等毒品至該涵洞給丁○○云云，顯與事實有違，不足採信。蓋本件若果係「阿力」叫甲○○運送毒品交付購買毒品之丁○○，則應係丁○○與「阿力」聯絡購買毒品事實，「阿力」再聯絡甲○○運送毒品，丁○○應無於遭警查獲逮捕後，猶與甲○○密切聯絡之必要。又甲○○於上開警詢指稱「阿力」叫伊運交毒品於丁○○，並向丁○○收取2千5百元等語，惟其於偵查中又稱：「在你身上扣案的毒品來源？）這次是「阿力」和我聯絡，「阿力」就是乙○○的小弟，現在我都負責送毒品，以前我負責收錢，這2件事他們都分開來做…」，其於警詢中陳稱係送毒品同時收錢，於偵訊中又稱毒品與錢係分開收，前後陳述亦有歧異。綜上所述，甲○○上開證言非可採信，其為脫免己身直接販賣毒品之刑責，而指稱被告或「阿力」為實際販賣毒品之人，非無可能。
（三）本件警方搜索上開永昌1街8號透天3樓房屋，於該屋1樓排油煙機上方通風口及3樓後方房間內，查獲毒品海洛因32包（毛重31.6公克）、甲基安非他命8包（毛重13公克）及電子秤1只、夾鏈袋200個、甲基安非他命吸食器
1組等物，固有搜索扣押證明筆錄1份、該透天房屋各樓層平面圖3張及相片20幀附卷可按（見偵查卷第70頁、第
92-107頁）。惟被告於警詢、偵查及歷次審理均否認上開扣案毒品等物為其所有，並辯稱：上開扣案物品非伊所有，伊不知係何人所有，該房屋係甲○○承租，伊向甲○○分租2樓（僅有1房間），1樓放機車，3樓係住甲○○和另1對男女等語（見警詢第3頁反面、偵查卷第19頁、原審卷第37、38頁、本院上訴卷第52頁）。且證人張家翌於偵查中結證：「（是否同住在永昌1街8號？）90年
1月26日前後之前我住了5-6天，我都住在2樓乙○○的房間。」等語（見偵查卷第165頁反面）；證人甲○○於偵查中亦證稱：「（總共有多少人住在那裡？）乙○○及
1個阿弟，乙○○住2樓，出入的人我不知道。」等語（見偵查卷第123頁背面），被告確係住該房屋2樓，應堪認定。又甲○○就其本人有無住於該屋3樓，先後偵查中證稱：伊係受被告委託承租永昌1街8號房屋，伊去過該屋，但未住該處等語；於原審審理中改稱：該透天房屋係伊與被告一起承租，房屋係伊去找的，故用伊名義簽定租約，租金每月8千元，由伊先付，後來被告只有拿1次租金給伊，拿多少錢伊已忘記，伊住3樓，被告住2樓，1樓係停車及放雜物等語（見原審卷第51、52頁）；於本院審理中又證稱：伊雖出名承租永昌1街8號房屋，然未曾在該處住過等語（見本院本審卷第72頁），其前後說詞雖有反覆，惟按諸事理，該屋若僅係供被告單獨居住，甲○○自始至終未曾住於該處，則甲○○為被告尋得該屋可供被告租住後，自可由被告自行與屋主簽訂租約，實無必要由甲○○出名承租。從而，甲○○於原審所稱被告住2樓，伊住3樓等語應較可信。此外，參酌該房屋3樓確有2間房間，並均放有棉被、床墊、衣服等家居用品，此有該屋3樓房間相片10張附卷可查（偵查卷第98-102頁），足認該3樓兩間房間均有他人居住。準此，被告所辯：伊向甲○○分租2樓（僅有1房間），1樓放機車，3樓係住甲○○和另1對男女等語應有可採。準此，警方扣得之上開毒品海洛因32包（毛重31.6公克）、甲基安非他命8包（毛重13公克）及電子秤1只、夾鏈袋200個、甲基安非他命吸食器1組等物，既非在被告租住之2樓房開查獲，且該透天房屋又有甲○○與另一對男女居住，自難逕認扣案毒品等物為被告所有。此外，公訴人將上開查扣物品送法務部調查局鑑定，經該局函覆：「一、乙類之夾鏈帶外包裝（鐵盒）上採取2枚指紋與丙１（指被告乙○○）、丙２（指證人甲○○）類指紋均不同。二、送驗其他證物所採指紋，均因指紋重複觸摸，紋線模糊不清，無法鑑定」等語，此有該局90年3月15日（90）陸（二）字第9012645號鑑定通知書1份附卷可憑（見偵查卷第135頁），益難認該等扣押物為被告所有。
（四）證人林世斌即台南縣警察局歸仁分局警備隊警員於原審到庭證稱：「（當時的查獲情形？）在1樓廚房排油煙機的洞口裡面找到一、二級毒品及磅秤，用大型的鉛筆盒裝起來，外面用塑膠袋裝，2樓的後面房間，也有查獲一、二級毒品，3樓部分我就沒有上去，應該也有查獲‧‧‧2樓確實有搜索到東西，可能是製作時疏失。」等語（見原審卷第74頁），及證人丙○○即高雄市憲兵隊調查組警員於原審到庭證稱：「（本案的經過？）進去搜索並沒有用手銬銬住被告，我們在1樓抽油煙機孔，有搜到1個鐵盒，那時我是在檢查全棟有無其他人，那位青少年我們有帶進現場，2樓有1位女子住，在3樓的桌子上有搜到少許的毒品。我們在1樓搜到毒品後我們才將被告上手銬。在現場時，被告就有承認所搜到的東西是他的‧‧‧。」等語（見原審卷第108頁），觀之2位證人之證詞，渠等對於有無在該處2樓查扣毒品一節，所述並不一致，且該屋
2樓僅有1房間，並無前後之分，此有現場相片4張可稽（見偵查卷第96、97頁），林世斌所證在2樓的後面房間亦有查獲第一、二級毒品，顯係記憶有誤，並無可採。且果如當場在被告房間內有搜索到毒品或被告有當場承認於其他樓層所查扣之毒品為其所有，則警方當會確實記載於查扣筆錄或是警訊筆錄中，惟遍觀警方之搜索扣押筆錄或警訊筆錄（見警卷第2-7頁），皆無記載2位證人所指稱
2樓有查獲毒品或被告有坦承毒品為其所有等情。被告雖於本件搜索扣押證明筆錄之「扣押物品」欄下及「在場人姓名」欄下簽名並按捺指印，惟其於原審訊問時已陳稱：「當初在警局時，警員有叫我在扣案物筆錄上簽名，並說這是正常程序，但我當初就說東西不是我的，但是他們還是叫稱簽名。」等語在卷（見原審卷第39頁），且本件搜索扣押證明筆錄所載各扣押物既係在被告分租之上開透天房屋查獲，被告又係搜索時在場之人，則其應警方之要求在該搜索扣押證明筆錄上簽名按指印表示該等扣押物在該處扣得，及搜索扣押時其在場等事實，乃屬常情，自難以其在該筆錄上簽名及按指印，即逕認該等扣押物為其所有。故不得單憑上開林世斌、丙○○2位證人之證詞即遽予認定查獲毒品等物為被告所有。
（五）被告於上開永昌1街8號附近為警查獲該房屋玻璃大門鑰匙時，並未據實說明該鑰匙即係該屋鑰匙，而向警員偽稱：該鑰匙係伊楠梓區另一住處之鑰匙，經警持該鑰匙試開甲○○所指被告居住之上開處所玻璃門，始確認該鑰匙為該屋鑰匙，並進而搜索該屋等情，固經證人丙○○於本院審理中到庭證述在卷（見本院本審卷第213頁），惟被告與甲○○為警查獲時所採尿液均經檢出甲基安非他命陽性反應，有台南縣衛生局92年2月19日尿液檢驗成績書1份存卷可查（見偵查卷第156頁），且被告有去過甲○○所住該屋3樓玩牌，3樓的門沒有辦法鎖，甲○○有時亦會去被告所住之2樓房間等情，亦經甲○○於原審訊問時陳稱在卷（見原審卷第53頁），對照本件警方搜索時，於該屋3樓後方房間亦有搜獲海洛因、甲基安非他命及甲基安非他命吸食器等事實觀之，被告知悉該透天房屋3樓房間內放有毒品及吸食器，並非無可能。從而，其為避免警方搜得該等毒品及吸食器，進而查獲其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，乃虛詞掩飾上開鑰匙係永昌1街8號之玻璃門鑰匙，即有可能，尚難僅以被告對此部分有所隱瞞，即逕予認定在上開透天房屋查獲之毒品、夾鏈袋、電子秤等物為被告所有。
（六）綜上所述，證人甲○○之警訊及偵查中指述既有前開瑕疵，且其於原審審理時又已證稱被告並非販毒之人，參以警方未曾於被告之居住之2樓或被告之身上、車上扣得販賣毒品之相關事證，公訴意旨所指被告本件犯行自屬難以證明。
六、原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國95年6月8日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年6月8日
書記官翁心欣