裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第198號刑事判決
裁判日期：民國94年04月20日
裁判案由：常業重利
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第198號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○原名楊選任辯護人洪世崇律師
劉家榮 律師 蘇精哲 律師上列上訴人因被告常業重利等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第448號中華民國93年11月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第13534號、92年度偵字第10766號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案如附表四所示之物品，均沒收。
事實
一、丁○○（原名 楊琬棠 ，於民國92年5月23日更改姓名）係服飾業經營者，其與知情之 楊賢忠 （現在最高法院審理中）共同基於常業重利之犯意聯絡及基於連續填製不實會計憑證之概括犯意，先於87年六、七月間某日，由楊賢忠出面向洪陳妙妍承租門牌號碼為高雄市○○區○○路○○號房屋，並於87年7月1日，以不知情之 李美玉 名義向高雄市政府申請「索提精品服飾店」營利事業設立登記，該店資本額為新台幣（下同）3萬元，旋即於同年月24日辦理註銷前開營利事業登記。繼之在相同地點，於87年7月23日以楊賢忠名義向高雄市政府申請辦理「瑪拉精品服飾店」營利事業設立登記，該店資本額3萬元，並於87年10月29日辦理註銷該營利事業登記。期間，丁○○及楊賢忠2人於87年7月15日、16日、24日及同年8月10日，持「索提精品服飾店」營利事業登記證及李美玉本人用卡有限公司台北分公司（以下簡稱美商賓旭公司，信用卡業務由荷蘭銀行接管）、財團法人聯合信用卡處理中心（以下簡稱聯合信用卡中心）中國信託商業銀行及台灣美國運通國際股份有限公司（以下簡稱台灣美國運通公司）等簽訂特約商店合約書，並自該等發卡銀行取得刷卡機及空白簽帳單。丁○○及楊賢忠2人復與聯合信用卡中心及萬通商業銀行簽約成為特約商店，因而取得刷卡機及空白簽帳單。丁○○明知依商號與財團法人聯合信用卡處理中心及發卡銀行所簽訂之特約商店合約，商號應以持卡人實際消費之簽帳單向發卡機構請款，不得接受以信用卡簽帳刷卡借款，且商號負責人於業務上所制作之消費簽帳單分別為其商業本身自行製存之內部憑證及給與其商業本身以外之人之對外憑證，彼等2人以經營服飾店作為掩飾，藉由在報紙刊登刷卡借現金廣告，招攬需款孔急之不特定人前往借款，從中收取得月息9至
40分不等而與原本顯不相當之重利，竟在如附表一所示之時間，與楊賢忠共同趁如附表一所示之人因故需款孔急之際，由該等人士持己身所申請之信用卡前往上開精品店，以無實際消費行為之「假消費真借款」刷卡方式借款，丁○○即於取得如附表一所示與原本顯不相當之利息後，復即持前開實際為借款之不實消費簽帳單，向各該發卡銀行及財團法人聯合信用卡處理中心請款獲償，並以之為常業。
二、丁○○個人復承前開常業重利及連續填製不實會計憑證之犯意，委請其母親 趙秀琴 不知情之男友 蔡光前 提供蔡光前之身分資料，於90年8月6日在高雄市○○區○○街149之1號設立「羅格企業行」，再以蔡光前名義，向高雄市政府申請「羅格企業行」之營利事業登記證，資本額為3萬元。嗣將該企業行遷址到高雄市○○區○○街○○○號，店面招牌則使用「鑫衣裳精品服飾店」。丁○○並與中國信託商業銀行簽約成為特約商店，因而取得刷卡機及空白簽帳單，利用上開相同方法，趁如附表二所示之人因故需款孔急之際，由該等人士持己身所申請之信用卡前往上開精品服飾店，以無實際消費行為之「假消費真借款」刷卡方式借款，丁○○即於取得如附表二所示與原本顯不相當之利息後，復持前開實際為借款之不實消費簽帳單，向上開所載之各該發卡銀行及財團法人聯合信用卡處理中心請款獲償，並以之為常業。
三、丁○○承續前開以重利為常業之單獨犯意，趁如附表三所示之人因故需款孔急之際，由該等人士前往位於高雄市○○區○○街○○○號之「鑫衣裳精品服飾店」， 楊滿祺 即貸予如附表三所示之款項，而取得如附表三所示與原本顯不相當之利息，並以之為常業。
四、嗣公訴人於偵查89年度偵字第10093號案件時，發現上開服飾店成立未久旋即註銷登記，所申報銷售金額與服飾店刷卡金額有嚴重差距，且發卡銀行核撥款項均係利用ATM提款方式提領而覺有異，指揮警方進一步對楊賢忠及李美玉等2人進行搜證，於91年6月27日中午12時許，向原審法院聲請搜索票執行搜索，並在前開「鑫衣裳精品服飾店」，扣得如附表四所示丁○○所有，供犯罪所用之刷卡機1台、中國信託提款卡1張、存簿1本及簽帳單2張等物，始悉上情。
五、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉及指揮高雄縣警察局移送該署偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第
273條之1第1項定有明文。本件經被告丁○○、辯護人同意，適用簡式審判程序，因此依同法第273條之2之規定，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第16
3條之1及第164條至第170條規定之限制，先此敘明。
二、上開事實，業據被告丁○○坦承不諱，且㈠就事實一部分，核與被害人戊○○、乙○○、甲○○、丙○○等人於警訊時指訴之情節相符，且經證人楊賢忠、李美玉證述屬實，並有高雄市政府營利事業統一設立登記申請書、高雄市稅捐稽徵處新開業營業人訪問卡、高雄市稅捐稽徵處新興分處營利事業設立登記查簽表、建築改良物所有權狀、高雄市政府營利事業歇業（註銷）登記申請書、臺灣美國運通公司函、聯合信用卡處理中心簡便行文表及函文、中國信託商業銀行函、萬通銀行總行信用卡處理中心函等在卷可稽。㈡就事實二部分，核與被害人 李天首 、 吳賜山 、 吳志文 、 梁國柱 指訴之情節相符，復經證人趙秀琴、蔡光前於警詢時證明屬實，並有搜索扣押筆錄、扣押物品清單（000000000號刷卡機1台、中國信託提款卡1張、存簿1本、簽帳單2張）、羅格企業行營業人設立登記查簽表、高雄市稅捐稽徵處新開業營業人訪問卡、稅籍異動表、中國信託商業銀行特約商店撥款明細表、美商花旗銀行股份有限公司91年5月15日（91）消管字第1595號函暨附相關資料、安泰商業銀行91年6月3日（91）安卡收字第09100580號函暨附相關資料等在卷足憑。㈢就事實三部分，核與被害人 蔡佳蓉 、 顏銘宏 、 陳文武 、梁國柱、 陳紹雍 等人於警訊及偵查中指訴之情節相符。被告之選任辯護人雖抗辯被告於附表一、二所得之利息，應扣除簽卡銀行之手續費，被告實際所得並無如附表所列之多云云。然查：被告之開銷、成本如何，於計算被告重利所得之利息時，自不可能一一加以臚列刪除，故仍應依原審判決附表所載為準，併此敘明。又按刑法上之常業犯，只需有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，最高法院82年第一次刑事庭會議決議可資參照。綜上所述，本件事證明確，被告丁○○常業重利及行使業務上文書登載不實罪等犯行，均堪認定。
三、查以信用卡刷卡消費，特約商店必須製作簽帳單1式3聯，由刷卡人於其上簽名認證後，特約商店除將其中1聯交由刷卡人收執，1聯持向財團法人聯合信用卡處理中心或發卡銀行請款外，另1聯則由特約商店留存作為內部憑證，再憑以製作記帳憑證並登載於業務上文書之入帳簿，被告丁○○以假消費真借款之方式出借款項並收取利息，且於業務上之文書為不實之登載，並持之行使向信用卡中心請款，核被告所為，係犯刑法第345條之常業重利罪及第216條、第215條之行使業務上文書登載不實罪。被告與楊賢忠2人間，就如附表一所示之常業重利及行使業務上文書登載不實罪之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人認被告與楊賢忠、李美玉、綽號「 阿龍 」間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，然李美玉自始否認有參與本件犯行，且其經由被告丁○○介紹而認識楊賢忠，而同意為名義負責人，並不知悉本件「假消費真借款」之事，且本件被害人未曾指認係向李美玉借款，至於綽號「阿龍」者，究竟有無此人，亦不得而知，被告丁○○與楊賢忠所為附表
一、二犯行，既然僅有其2人共同為之，綽號「阿龍」者擔任何角色，究竟與其如何犯意聯絡及行為分擔，均未加以敘明，因此難認李美玉、綽號「阿龍」者與被告丁○○、楊賢忠有共犯關係，公訴人之認定，尚有未洽，併此敘明。又被告所犯之行使業務上文書登載不實罪多次犯行，時間緊接，構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，爰依連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。被告所犯前開兩罪間，互有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之刑法第
345條之常業重利罪論處。又被告所犯行使業務上文書登載不實之犯行，雖未據公訴人起訴，惟該部分與前開論罪科刑之重利犯行間，有牽連犯之裁判上1罪關係，已如前述，本院自得併為審究。
四、原審以被告丁○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）原審適用簡式審判程序及簡易判決，其所認定之犯罪事實與起訴書記載相同者得引用之，然原審對於起訴書之犯罪事實何者加以補充，何者加以更正，無法從原審判決書之記載得知，因此原審認定之犯罪事實即無法明確，尚有未洽。（二）公訴人認被告丁○○與楊賢忠、李美玉、綽號「阿龍」間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，然原審卻認定丁○○與楊賢忠間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，其餘部分為何未認定係共犯，原審於此未加以論述，亦有未洽。（三）原審認被告於附表一、二之人以信用卡向其真刷卡假消費時，其必須製作簽帳單1式3聯，由刷卡人於其上簽名認證後，其除將其中1聯交由刷卡人收執，1聯持向財團法人聯合信用卡處理中心或發卡銀行請款外，另1聯則由被告留存作為內部憑證，再憑以製作記帳憑證並登入帳簿，被告此部分之行為，應成立商業會計法第71條第1款之明知不實事項填製會計憑證罪，而商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，原即含有業務上登載不實之本質，不應再論以刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪；然被告所獨資商號「索提精品服飾店」、「瑪拉精品服飾店」、「羅格企業行」登記資本額均為3萬元，均未逾5萬元之小規模之獨資商號，依最高法院87年台非字第394號判決意旨，認資本額未逾
5萬元之獨資商號不成立商業會計法第71條第1款之罪，因此原審認被告之行為應成立商業會計法第71條第1款之罪，尚有未洽。（四）原審對於附表四之扣押物何來，並未於事實欗加以敘述，卻於理由欄敘明予以諭知沒收，亦有事實與理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕為由，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告因一時利益薰心，為圖不法利益，竟貸放原本取得不相當之高額利息，且並有部分係以刷卡借款之方式為之，擾亂金融秩序，行為容有不當，惟念其後犯尚能坦承犯行，態度良好，復衡其犯罪所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準；扣案如附表四所示之物，均為被告所有，業如前述，且為供本件犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，併予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項、第273條之2，刑法第28條、第216條、第215條、第345條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年4月20日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年4月20日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條(業務上文書登載不實罪)
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第345條
以犯前條之罪為常業者，處5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬───┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編││借款│假消費│借款人│││││借款人││真借款金額│實得金額│利息│備考││號││日期│(新台幣元)│(新台幣元)│(新台幣元)││├─┼───┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│１│乙○○│87.08.│9千元│8千元│1千元│日息百分之││││03││││十二點五，││││││││僅計息1日│├─┼───┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│２│丙○○│87.10.│9千8百50元│9千元│850元│日息百分之││││29││││九點四四，││││││││僅計息1日│├─┼───┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│３│戊○○│88.03.│1萬8百70元│9千5百元│1千3百70│日息百分之││││11│││元│十四點四二││││││││，僅計息1││││││││日│├─┼───┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│４│甲○○│88.04.│4萬9千8百│4萬5千元│4千8百元│日息百分之││││09│元│││十點六七，││││││││僅計息1日│└─┴───┴───┴──────┴──────┴─────┴─────┤
│附表二：│┌─┬───┬───┬──────┬──────┬─────┬─────┤│編││借款│假消費│借款人│││││借款人││真借款金額│實得金額│利息│備考││號││日期│(新台幣元)│(新台幣元)│(新台幣元)││├─┼───┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│１│李天首│91.03.│1萬元│9300元│700元│日息百分之││││03││││七點五三，││││││││僅計息1日│││├───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│││91.04.│10900元│10200元│700元│日息百分之││││22││││六點八六，││││││││僅計息1日│├─┼───┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│２│吳賜山│91.03.│19000元│17290元│1710元│日息百分之││││12││││九點八三，││││││││僅計息1日│││├───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│││91.04.│1萬元│9100元│900元│日息百分之││││17││││九點八九，││││││││僅計息1日│├─┼───┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│３│吳志文│91.04.│32900元│3萬元│2900元│日息百分之││││17││││九點七六，││││││││僅計息1日│├─┼───┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│４│梁國柱│90.08.│共3次，每次│歷次均為9200│單筆各為80│日息百分之││││06起迄│1萬元│元│0元│八點七，僅││││91.06.││││計息1日││││27止│││││└─┴───┴───┴──────┴──────┴─────┴─────┘附表三：
┌─┬───┬───┬──────┬──────┬─────┬─────┐│編│借款人│借款│約定借款金額│借款人│利息計算方│備考││││││實得金額│式│││號││日期│(新台幣元)│(新台幣元)│(新台幣元)││├─┼───┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│１│蔡佳蓉│91.03│5萬元│5萬元│每月計息1│年息約百分│││││││次，每次5│之一百二十│││││││千元││├─┼───┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│２│顏銘宏│91.01│45000元│4萬元│每週計息1│年息約百分│││││││次，每次4│之五百二十│││││││千元││├─┼───┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│３│陳文武│90年12│每次5千元，│均為5千元│單筆每週計│年息均約百││││月起迄│共計5次││1次，每次│分之六百二││││91年3│││6百元│十四││││月止│││││├─┼───┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┐│４│梁國柱│91年1│每次6萬元，│均為6萬元│單筆每週5│年息約百分││││月起迄│共計4次││千元│之四百三十││││91年6││││三││││月止│││││├─┼───┼───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│５│陳紹雍│91.03│2萬元│18300元│每10日計息│年息約百分│││││││1次，每次│之三百三十│││││││1700元│九│││├───┼──────┼──────┼─────┼─────┤│││91.03│3萬元│27450元│每10日計息│年息約百分│││││││1次，每次│之三百三十│││││││2550元│九│└─┴───┴───┴──────┴──────┴─────┴─────┘附表四：
┌──┬──────────────┬────┬───────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼──────────────┼────┼───────────┤│１│刷卡機│1台│供犯罪所用之物│├──┼──────────────┼────┼───────────┤│２│中國信託提款卡│1張│供犯罪所用之物│├──┼──────────────┼────┼───────────┤│３│存簿│1本│供犯罪所用之物│├──┼──────────────┼────┼───────────┤│４│簽帳單│2張│供犯罪所用之物│└──┴──────────────┴────┴───────────┘