裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1030號刑事判決
裁判日期：民國94年04月20日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第1030號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊昌禧 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣澎湖地方法院92年度訴字第5號中華民國93年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署90年度偵字第26號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○為澎湖縣 湖西 鄉（下稱湖西鄉）鄉長，負責綜理該鄉事務； 盧再協 （已經台灣高等法院高雄分院為有罪判決）為湖西鄉鄉公所課員，負責總務工作； 李宗榮 （亦經台灣高等法院高雄分院為有罪判決）則係湖西鄉民代表，均係依據法令從事公務之人員。 蔡長命 （已經台灣高等法院高雄分院為有罪判決）係澎湖縣○○鄉○○段（下稱湖西段）第1361地號土地共有人 蔡牡丹 之子， 許志遠 （原名 許有前 ，已提起公訴）則為湖西段第1359地號土地所有權人 許開通 、 許德琨 、 許德瑾 、 許龍哲 之代理人。緣湖西鄉公所（含代表會）為興建行政大樓需要遷建用地，由被告甲○○基於概括之犯意，指派盧再協負責承辦該大樓興建及購地等公用工程業務，嗣於民國88年1月間，被告甲○○、盧再協突選定湖西段第1359、1361地號土地作為興建用地，並以價購方式取得上開兩筆土地，而由鄉公所組成「興建行政大樓地價查估小組」，由被告甲○○擔任該小組召集人，盧再協擔任執行祕書，而將此購地訊息委託許志遠轉達第1359地號土地所有權人許開通、許德琨、許德瑾、許龍哲，至第1361地號土地之所有權人，除蔡牡丹及 蔡陳英 居住澎湖縣外，其餘共有人 陳秋山 、 陳江重 、鍾 陳彩蓮 、 陳清實 及 陳淑芬 則均居住高雄市，被告甲○○竟與盧再協均藉經辦此項購地等公用工程業務之機會，共同意圖為自己不法所有，先由被告甲○○指示盧再協出面與李宗榮、蔡長命及許志遠商議，由湖西鄉公所就前述地號土地作價每坪新台幣（下同）2萬元，而地主實拿13500元，差價6500元作為回扣，乃分別商請知情具犯意聯絡之蔡長命，轉告居住高雄市之第1361地號其他共有人，及知情亦具犯意聯絡之許志遠處理第1359地號土地，蔡長命即透過居住高雄市之 陳清棧 轉達湖西鄉公所以每坪13500元購地之訊息，被告甲○○、盧再協旋假意於88年3月29日召開之購地協調會，由甲○○擔任主席，盧再協擔任紀錄，該會中湖西鄉公所乃與蔡牡丹、蔡陳英、許開通等人作成以每坪2萬元購買之協議，嗣該購地案經鄉民代表會審議通過，並附帶決議增購同地段1355地號之土地後，同年十一、十二月間，陳清棧攜帶陳清實、陳淑芬及陳江重之印章， 鍾陳彩蓮 之子 鍾強 攜帶其母及陳秋山之印章前來湖西鄉公所，在土地買賣同意書、土地買賣契約書及土地所有權移轉契約書上蓋用印章；許志遠為賺取回扣，亦分別使許開通、許德琨、許德瑾、許龍哲等人在土地買賣同意書、土地買賣契約書及土地所有權移轉契約書上蓋用印章。迨89年3月間，將辦理該1361地號土地所有權移轉及撥付購地款時，被告甲○○、盧再協再行囑附李宗榮及蔡長命務必與陳秋山等地主商定有關回扣款之事，李宗榮及蔡長命乃相偕前往高雄市與陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮、鍾強及陳清棧等人商議回扣款之事，蔡長命當場介紹李宗榮為湖西鄉鄉民代表，係代表「鄉公所」前來，李宗榮即當面表明本件土地買賣，公所作價每坪2萬元，地主實拿13500元，此價錢是湖西鄉最好的，其與鄉公所承辦人出力很多始促成買賣，每坪6500元的差價要作為公所回扣等情，陳秋山等人均表同意。嗣鄉公所為辦理該筆土地所有權移轉事宜，李宗榮又偕同蔡長命於同年3月21日前往高雄市向陳秋山等人拿取印鑑及印鑑證明等過戶文件，鄉公所並於同年3月底辦妥所有權移轉登記。因地主蔡陳英部分之回扣款一直未商議確定，蔡長命乃通知蔡陳英之女 蔡玉美 返回澎湖商議回扣款之事及領取購地款之支票，蔡玉美於同年4月5日上午前去蔡長命位在湖西鄉湖西村52號住處，蔡長命並通知李宗榮前來，李宗榮即對蔡玉美表示：這筆土地能買賣成交是其等打拼來的，伊等也可找其他土地，每坪2萬元，市價也沒那麼高等情，而要求蔡玉美交付每坪6500元之差價，惟蔡玉美認為買賣契約所訂價金既是每坪2萬元，且政府機關亦不應收取回扣而予拒絕，嗣幾經折衝商議，最後以10萬元成交，李宗榮及蔡長命並在甲○○、盧再協知情下，2人一同前往鄉公所領取購地款支票，雙方再返回蔡長命前開住處，蔡玉美交付10萬元給李宗榮，李宗榮始將支票交給蔡玉美。而蔡長命亦按蔡玉美之價碼，於翌（6）日在湖西村92之15號李宗榮住處，交付10萬元給李宗榮。至於陳秋山、陳江重及鍾陳彩蓮，則於收到蔡長命郵寄之購地款支票後，於同年月14日，依事前之約定，各將每坪6500元之回扣款，共計126500元，匯入李宗榮設在湖西郵局004931帳號之帳戶。至第1359地號土地部分，則待土地移轉登記完畢後，於89年2月1日許志遠明知僅能賺取事先已約定之50萬元酬勞，猶代理許開通、許德琨、許德瑾、許龍哲等人領取1229萬3800元之購地公庫支票並交付許開通等人後，由許開通等人扣除其等與許志遠約定之賣價8百萬元，交付回扣429萬3800元現金予許志遠，再由許志遠扣除50萬元酬勞，將餘款379萬元交付盧再協及李宗榮等人朋分。㈡緣湖西鄉公所於89年2月24日辦理發包之小型零星工程之一即「尖山社區涼亭興建工程」公開招標時，經開標後審查並無得為決標對象之廠商，故本工程因而再於同年3月13日辦理第二次招標，詎被告甲○○及該鄉公所建設課、民政課課長 洪江鎮 、 陳天送 （均另為不起訴處分）連續藉此經辦公用工程之機會，將其等所訂之工程底價945000元訊息，在不詳時、地，洩漏予得標廠商即「宏吉土木包工業」負責人 盧火炎 ，並藉以向盧火炎收取總工程價百分之五即47000元作為回扣，「宏吉土木包工業」果於當日工程開標時，以94萬5千元平底價得標，俟至同年4月間澎湖縣政府政風室（下稱縣政府政風室）接受民眾檢舉稱鄉長於該鄉發包每件工程時收取百分之五回扣情事，乃調閱該鄉公所自88年5月27日政府採購法施行以來即如附表所示辦理之工程採購案，查覺自88年12月8日起，該鄉公所所辦理之工程，工程底價與決標價極為相近，其底價與決標價之百分比，幾達百分之九十九以上，與政府採購法甫施行之前半年所發包之百分比差距甚大（詳如附表所示），其中甚至有6件工程採購案有平底價決標之情形，經本署檢察官於同年11月15日指揮法務部調查局澎湖縣調查站（下稱澎湖縣調查站）人員，前往位於澎湖縣湖西鄉湖西村96之4號「宏吉土木包工業」址等地搜索，果搜得盧火炎之記事本上內頁載有「尖山涼亭」、「支出14萬」、「鄉長47000」之記載，另查得位於澎湖縣馬公市烏崁里63之1號「盈泰營造有限公司」所有以澎湖第二信用合作社為付款人，帳號24995─10號，載有「搓圓仔湯」、「金額59000」、「20萬」、「湖西鄉長」及「湖西鄉長」、「60000」等字樣之支票存根等物。因認被告甲○○有犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○有犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪嫌，無非係以：㈠土地徵收收取回扣部分：⑴湖西段1361地號土地收取回扣部分：係以另案被告蔡長命、李宗榮、盧再協等人之供述，證人鍾強、 陳淑美 、 陳蘇梅 、陳秋山、鍾陳彩蓮、陳清棧、陳江重、蔡玉美、蔡陳英等人之證詞，及卷附之土地登記簿謄本、盧再協內部簽呈、購地協調會紀錄、購地公告、遷建計劃書、地價查估小組會議紀錄等件，及1361號土地各地主之土地買賣契約書、湖西鄉公所支出傳票、購地印領清冊、李宗榮郵局存簿、匯款單，以及法務部調查局澎湖縣調查站所製作之通訊監察譯文等為據。⑵湖西段1359號地號土地收取回扣部分，係以另案被告蔡長命、許志遠等人之供述，及卷附之土地登記簿謄本、盧再協內部簽呈、購地協調會紀錄、購地公告、遷建計劃書、地價查估小組會議紀錄等件，及1359號土地各地主之土地買賣契約書、委任契約書、湖西鄉公所支出傳票、購地印領清冊等為據。
㈡工程招標洩漏底價收取回扣部分：則以「宏吉土木包工業」負責人盧火炎固證稱：未交付回扣47000元給被告甲○○
，而記事簿上記載「尖山涼亭」、「支出14萬」、「鄉長47000」之字樣，係其支付予綽號「鄉長」之 鄭麗水 工資或借款，時間則已不記得等語，惟證人鄭麗水結證稱：盧火炎固偶開玩笑叫伊鄉長，但大部分都叫伊「長仔」，89年湖西鄉尖山涼亭工程，盧火炎未找伊一起承作，他記事簿上記載之「尖山涼亭」、「鄉長47000」，這個「鄉長」不是伊，這件工程與伊無關，伊有聽過在湖西鄉標工程收回扣這事等語明確，且就盧火炎⑴47000元不是給鄉長甲○○的回扣。
⑵尖山社區工程未找廠商陪標。等2項證詞經法務部調查局於91年12月18日對盧火炎以控制問題法、混合問題法進行測謊，經研判其確有說謊情事，參以民眾向縣政府政風室檢舉該鄉鄉長於該鄉發包每件工程時收取百分之五回扣之情確有其事，此外復有縣政府政風室89年4月25日89府政預字第0429號函、91年11月19日91府政預字第1562號函、91年11月22日91府政預字第1615號函、澎湖縣調查站90年4月17日（90）澎肅字第382號函及湖西鄉辦理「尖山社區涼亭興建工程」開、決標紀錄表、工程採購底價表、標單、包商估價單暨「宏吉土木包工業」負責人盧火炎之記事本影本等件附卷可佐等為論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開貪污犯行，辯稱：購買土地部分，澎湖縣湖西鄉公所洽購土地興建行政大樓，係歷任鄉長重要工作之一，我就任鄉長之後，所找之數筆土地，不是因地點不宜，即是因土地所有人不願出售，或因無法辦理繼承，不得已而放棄，最後再選定湖西段1359、1361、1355號土地，協調購買，故湖西鄉公所購買湖西段1359、1361地號土地，完全依照法定程序辦理，我絕無與李宗榮、盧再協、蔡長命、許志遠等人共同向地主索取購地回扣之情事，本件並無任何證據顯示我有指示李宗榮、盧再協、蔡長命、許志遠等人向地主收取回扣，亦無證據證明我有分到回扣，況許志遠部分業經判決無罪確定，足證許志遠並未向地主收取回扣，更不可能將回扣分給我；至洩漏工程底價收取回扣部分，我並未洩漏底價，更未收取回扣，否則第一次開標就應該決標，而且第二次開標之底價，係由秘書 黃武龍 核定，我根本無從洩漏，至於盧火炎記事本之記載，盧火炎已經言明與我無關，不能作為不利之事證等語。
五、經查：
（甲）關於購買土地收取回扣部分：
（一）湖西段1361地號土地收取回扣部分：⑴有關另案被告盧再協、李宗榮等人如何利用湖西鄉公所購
地興建辦公大樓之機會，由湖西鄉公所作價每坪2萬元，地主實拿13500元，趁機向系爭1361地號土地之地主收取每坪6500元之回扣，如何透過另案被告蔡長命與住居於高雄之地主陳秋山等人聯繫，並取得其等同意，惟因地主蔡陳英之女兒蔡玉美反對，如何與蔡玉美交涉而取得以10萬元成交作為回扣價碼，而蔡長命亦按照蔡玉美之價碼給付10萬元之回扣予李宗榮，以及地主陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮領得購地款後，如何將每坪6500元計算之126500元之回扣款匯入李宗榮之帳戶等情，業據另案被告蔡長命於偵查及原審法院審理原審90年度重訴字第2號、本院另案審理91年度上訴字第1192號案件時供述明確，核與證人鍾強、陳淑美、陳蘇梅、陳秋山、鍾陳彩蓮、陳清棧、陳江重、蔡玉美、蔡陳英於上開案件偵查及審理時之所證相符，復有土地登記簿謄本、盧再協內部簽呈、購地協調會紀錄、購地公告、遷建計劃書、地價查估小組會議紀錄等件，及1361號土地各地主之土地買賣契約書、湖西鄉公所支出傳票、購地印領清冊、李宗榮郵局存簿、匯款單等證物附卷可佐，堪以認定。而另案被告盧再協、李宗榮、蔡長命亦因上開犯行，經本院分別判處有期徒刑10年、10年、3年確定一情，亦有本院91年度上訴字第1192號判決書在卷可憑。
⑵綜觀另案被告盧再協、李宗榮、蔡長命等人在他案偵查及
審理時（包括：台灣澎湖地方法院檢察署89年度他字第77號、89年度偵字第397號、第402號案件，原審90年度重訴字第2號刑事案件）時所述，其等曾數次提及被告甲○○出面參與本件購地事宜者，茲臚列如下：
①另案被告蔡長命供稱：「（當初是何人找你要買土地？）
當初是湖西鄉長找我媽媽談該筆土地之事，我媽媽因年紀大了，她問我的意見，我與鄉長有通電話，我告訴他目前在工作沒空，改天再談，後來經過數日鄉公所總務盧再協及鄉代表李宗榮去我家談該筆土地買賣之事。」（見89年他字第77號偵查卷第63頁）、「（鄉公所買你媽媽有三分之一持分1361地號土地最初何人跟你洽談買賣事宜？）鄉長及總務有去我家找我媽媽談買土地的事，我不在家，我媽媽打電話告訴我。」（見89年度偵字第397號偵卷第93頁）、「（鄉長與總務盧再協去找你媽媽表示要購買這塊土地在何時？）88年1月間，他們第一次來我不在家，但我媽媽有打電話跟我聯絡，告訴我這個事情。」（見89年度偵字第397號偵卷第237頁）、「（這件事全部過程湖西鄉是誰和你接洽？）剛開始鄉長和我媽媽接洽，因為當時我不在家，我媽媽告訴我說鄉公所說要遷建鄉公所要購地。」（原審法院90年度重訴字第2號卷，90年8月2日訊問筆錄）、「‧‧‧在開協調會之前，鄉長及盧再協找過我母親，當時我不在場。開協調會之前，李宗榮有和我們接觸過1次，但是只說土地要不要賣，並沒有說到價錢。鄉公所的人並沒有告知我土地的價格，是李宗榮告訴我們的‧‧‧。」（原審法院90年度重訴字第2號卷，91年
1月24日訊問筆錄）等語。②另案被告李宗榮供稱：「（鄉公所要購○○○鄉○○段13
59及1361號土地，你有出面與蔡長命及許志遠協調購地事宜？）是的。」、「（為何是你出面協調？）因為是同村且我是民意代表，鄉長就叫我出去協調地主。」（見89年他字第77號偵卷第70頁）、「（為何是你們二人去高雄跟地主談鄉公所購買土地的事情？）我去開代表會，鄉長跟我說，蔡長命跟高雄地主不熟，要我陪他過去。」、「（是盧再協要你跟蔡長命去高雄跟地主談土地買賣之事？）我記得好像是鄉長。」等語（見89年度偵字第397號偵卷第292頁）。
③另案被告盧再協供稱：「（是你叫李宗榮與蔡長命去高雄
向地主談土地買賣事宜？）沒有，1359及1361號土地是李宗榮介紹的，我有叫他去找1355號地主商談，他是跟鄉長一起去的。」等語（見89年度偵字第397號偵卷第298頁）。
④是由以上3名另案被告之供述，若認全係屬實，充其量僅
能證明湖西鄉公所在價購系爭1361號土地之前，被告甲○○曾前往地主蔡牡丹家中表示湖西鄉公所購地之意願，以及之後曾命李宗榮陪同蔡長命去高雄跟地主協調，惟盧再協等3人並未提及被告甲○○曾指示盧再協、李宗榮、蔡長命等3人或與其等謀議要向地主索取每坪6500元之回扣，故公訴人於起訴書所認定之「甲○○竟與盧再協均藉經辦此項購地等公用工程業務之機會，共同意圖為自己不法所有，先由甲○○指示盧再協出面與李宗榮、蔡長命及許志遠商議，由湖西鄉公所就前述地號土地作價每坪2萬元，而地主實拿13500元，差價6500元作為回扣，乃分別商請知情具犯意聯絡之蔡長命，轉告居住高雄市之第1361地號其他共有人」、「迨89年3月間，將辦理該1361地號土地所有權移轉及撥付購地款時，甲○○、盧再協再行囑附李宗榮及蔡長命務必與陳秋山等地主商定有關回扣款之事，李宗榮及蔡長命乃相偕前往高雄市與陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮、鍾強及陳清棧等人商議回扣款之事」等犯罪事實，尚無積極證據足以證明。
⑶另案被告蔡長命雖曾於偵查中供稱：「（李宗榮何時地跟
你說？）時間我記不得，他來我家找我，他說另外2塊地處理好，地主是拿每坪13500元，其中1筆土地委託『前仔』處理，代價50萬元，其他的錢給承辦，要我也以這方式處理我媽媽共有的土地」、「（李宗榮有無跟你說這3筆土地每坪6500元的差價分給哪些人？）有的，他說承辦人以外，鄉長也有。」等語（見89年度偵字第397號偵卷第94頁、第95頁），然另案被告李宗榮於原審法院審理91年度訴字第80號案件時已到庭證稱否認系爭土地有對蔡長命說上述話語（見該卷第167頁）、而蔡長命於該案中審理中又當庭作證推翻前詞（見該卷168頁），此外，又無其他積極事證足資證明蔡長命與李宗榮間，確有蔡長命所供前情，自難遽以另案被告蔡長命前後供述不一之證詞， 佐為 對被告甲○○不利之認定。
⑷又系爭1361號土地共有人陳秋山、陳江重、鍾陳彩蓮等3
人於取得土地價款後，均分別匯入12萬6500元之回扣款入另案被告李宗榮在湖西郵局之帳戶，而地主蔡陳英、蔡牡丹之10萬元回扣則係當場現金交付予李宗榮，已如前述，根據另案被告李宗榮供稱：「我收了地主的費用之後，並沒有轉交給其他的人。」等語（見原審法院90年重訴字第
2號卷第105頁），而本件亦無任何明確事證足以證明李宗榮所收取之回扣款曾交付予被告甲○○，若被告甲○○確與另案被告盧再協、李宗榮等人有收取回扣之犯意聯絡，何以未分得任何款項？此亦與常情有違。
⑸此案開始進入調查程序後，另案被告盧再協曾以電話與證
人陳清實、鍾強等人聯繫，稱：「我現在就是要洗清我們鄉公所的清白，因為我和鄉長沒有拿到。」、「這跟我們鄉公所鄉長和我都沒有關係。」、「另要從我的立場，我是從鄉長的立場來講這個事情。」等語，此有卷附之通訊監察譯文可按，是另案被告盧再協有亟欲洗脫其與鄉長即本件被告甲○○罪嫌之意，固甚為明顯，然任何正常人觸及貪污治罪案件之調查時，莫不極力撇清自身與該案之間的任何關係，此乃人之常情，若即憑此認定其2人間有共犯之關係，亦殊嫌率斷。
（二）湖西段1359地號土地收取回扣部分：⑴系爭土地原為證人許開通、許德琨、許德瑾、許龍哲等人
共有，以每坪2萬元售予湖西鄉公所作為行政大樓遷建用地，並領取1229萬3800元之購地公庫支票等事實，業據證人許開通等人於偵查（89年度偵字第397號）及原審審理91年度訴字第80號案件時證述在卷，並有土地登記簿謄本、土地買賣契約書、鄉公所之盧再協內部簽呈、購地協調會紀錄、購地公告、遷建計劃書、地價查估小組會議紀錄、支出傳票、公共建設用地價購印領清冊（簡稱地價印領清冊）等件附卷可稽，足可認定。
⑵另案被告許志遠受證人許開通等人委任，出售系爭土地，
為系爭土地之代理人及與許開通等人約明總價款800萬元，逾此價款均屬被告所得等情，亦據證人許開通、許德琨、許德瑾、許龍哲、 許德欽 （許開通之子）各於偵查中證述在卷（見89年度偵字397號第207頁至第213頁）；又系爭土地賣得價款為1229萬3800元，許開通等人共得800萬元，其餘429萬3800元，於89年2月1日點交予另案被告許志遠部分，亦經證人許開通、許德欽各於偵查及原審審理91年度訴字第80號案件時證述明確（89年度偵字397號卷第209頁至第211頁，刑事卷第95頁、第96頁），足徵另案被告許志遠與地主間，就系爭土地確有仲介關係存在，仲介酬金為系爭土地出售逾8百萬範圍以外之金額，亦即賣得高價，佣金亦高，此第1361號土地，係地主與另案被告李宗榮、盧再協、蔡長命等人議定回扣價額每坪6500元尚有不同；雖系爭第1361號土地之購地部分，另案被告李宗榮、盧再協、蔡長命等人涉有收受回扣罪嫌，而經判有罪確定在案，如前所述，惟湖西鄉公所遷建行政大樓所需用地之系爭土地、1361號土地、1355號土地等3筆土地之所有權人各自不同，且各自訂約，訂約之時、地、所有權之移轉、價金之取得均有不同，益見各土地所有權人立場未必一致，徒以1361號土地有回扣之議定與收受，及該號土地之地主間之供述與跡證，即推論系爭1359號土地亦有相同之違法回扣，即屬率斷。
⑶另案被告蔡長命雖曾於偵查中供稱：「（李宗榮何時地跟
你說？）時間我記不得，他來我家找我，他說另外二塊地處理好，地主是拿每坪13500元，其中1筆土地委託「前仔」處理，代價50萬元，其他的錢給承辦，要我也以這方式處理我媽媽共有的土地」、「（李宗榮有無跟你說這3筆土地每坪6500元的差價分給哪些人？）有的，他說承辦人以外，鄉長也有。」等語（見89年度偵字第397號偵卷第94頁、第95頁），然另案被告李宗榮於原審審理91年訴字第80號案件時已到庭證稱否認系爭土地有對蔡長命說上述話語（見該卷167頁）、而蔡長命於該案中審理中又當庭作證推翻前詞（見該卷第168頁），此外，又無其他具體事證足資證明蔡長命與李宗榮間，確有蔡長命所供前情，自難遽以另案被告蔡長命前後供述不一之證詞，佐為對另案被告許志遠不利之認定，更遑論佐為對本件被告甲○○不利之認定。
⑷另案被告許志遠所供關於其收取429萬3800元之仲介佣金
後之支出流向部分，亦經證人 陳長武 、 黃惠君 、 蔡文彬 、 陳金秋 、 陳金正 、 許文聰 、 吳景章 、 陳世正 、 陳許水蓮 、 許清順 、 許鴻寬 、 許清休 等人於原審審理91年度訴字第80號案件時庭證述在卷（見該卷第52頁、第57頁、第101頁至第105頁、第162頁至第163頁），此與另案被告許志遠於偵查中所供大致相符，又另案被告許志遠係自其姐夫陳長武處得知湖西鄉公所欲購地之資訊，進而與湖西鄉公所接洽等情，此為另案被告許志遠一致供述，並經前開證人即另案被告許志遠姐夫陳長武於原審審理91年度訴字第80號案件，及原審審理本案時證實在卷，陳長武並證述另案被告許志遠有給伊45萬元分紅之情（見原審法院91年度訴字第80號卷第52頁、原審卷㈡第458頁、第459頁），故縱令證人陳長武所得45萬元，非自另案被告許志遠之系爭土地佣金支付，然亦屬另案被告許志遠之交付款項，倘如另案被告蔡長命於偵查所供「被告許志遠取得系爭款扣除50萬元，餘款交予李宗榮、盧再協等人」，則另案被告許志遠於支付陳長武45萬元後，其所為土地仲介幾無利潤，亦有違常情。至於另案被告許志遠提出之流向數額總計與429萬3800元之仲介佣金有所差額，然此或係另案被告許志遠關於佣金支出流向之記憶不周，或有其他支出不便明示，但攸關另案被告許志遠有無如起訴書所載交付李宗榮、盧再協等人379萬3800元（即扣除50萬元後之餘額）部分，未見檢察官提出相關具體事證佐認，自難認檢察官此部份之認定與事實相符。況另案被告許志遠所涉貪污犯行，業經本院以92年度上訴字第1168號以上開理由判決許志遠無罪確定，此有該案判決書附卷可佐，足證並無任何直接明確之證據足以證明另案被告許志遠就系爭1359號土地部分有向地主收取回扣之犯行，當然亦無法認定被告甲○○就此部分有任何貪污犯行可言。
（三）綜上所述，公訴人就被告甲○○涉犯系爭1361號土地收取回扣部分所認定之犯罪事實，諸多均乏積極證據足以證明，而公訴人所舉出之相關證據，亦存在甚多疑點，無從使本院得有罪之確信；至於系爭1359號土地部分，公訴人連此部分有收取回扣之事實尚無法證明，更無從據以推論另案被告許志遠與被告甲○○有何犯意聯絡及行為分擔，依前開說明，被告甲○○自不能以首揭貪污治罪條例罪名相繩。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有前揭被訴之犯行。揆之上開法條規定及判例意旨，自應諭知被告甲○○無罪之判決。
（乙）洩漏工程底價收取回扣部分：
（一）被告甲○○自87年3月1日起，擔任澎湖縣湖西鄉鄉長至今，主管鄉公所公用工程招標及發包事務，鄉公所於89年
2月14日，辦理本件工程第一次開標，該工程預算金額為94萬5180元，被告將底價訂定為94萬5000元，開標結果，因廠商出價均不在底價以內，無法決標，鄉公所遂於同年
3月13日辦理第二次開標，此次被告甲○○因公外出，遂由鄉公所秘書即案外人黃武龍核定相同之底價，並由「宏吉土木包工業」以平底價金額決標之事實，業據被告自承在卷，並經證人黃武龍、盧火炎證述屬實，且有開標紀錄表、底價表、標單附卷可憑，自堪認定（見90年偵字第26號卷㈡第5頁、第14頁、第84頁、第85頁、第88頁、第15
3頁，原審卷第35頁、第114頁）。
（二）證人即湖西鄉公所建設課長洪江鎮於本院93年12月22日審理時結證稱：「湖西鄉公所辦理系爭尖山社區涼亭興建工程第二次開標，由我主持。一般湖西鄉公所工程開標，因鄉公所有兩個課，民政課的工程由民政課長主持，建設課的工程則由我主持。系爭工程第二次底價，因鄉長不在，由秘書來核定。我在主持開標時，鄉長在以前沒有對我作特別的指示。」等語（見本院卷第103頁、第104頁），證人即湖西鄉公所秘書黃武龍於原審時結證稱：「尖山社區涼亭興建工程第二次開標，底價由我核定，是建設課在開標前30分鐘建設課課長洪江鎮拿招標的底價要我核定，當時核定時只有我1人，當時我是依照承辦人員之核估底價，依照慣例刪減尾數，保留到千位，這是我們的慣例。第一次招標底價是94萬5千元，第二次的招標也是94萬5千元，因第一次工程的底價不好才流標，所以第二次的底價還是一樣，至於為何會平底標，我也不知道，也許是巧合。」等語（見原審卷㈠第115頁、第116頁），證人黃武龍於本院93年12月22日審理時亦結證稱：「湖西鄉公所對於系爭工程第二次招標，底價是由我核定，因鄉長公出，我是秘書，秘書是鄉長的職務代理人，所以才由我核定。是建設課在開標前30分鐘拿給我核定。被告公出之前，沒有授權我核定相同的底價，是我自己的意思核定，我核定的底價，被告不知道，因被告當天公出，底價是在開標前30分鐘才拿出來核定的。」等語（見本院卷第101頁、第102頁），可見被告甲○○對於系爭工程第二次招標之事並不知悉，且並非由其核定該次底價，其既未參與，且未對核定底價之黃武龍為任何指示，其又如何洩漏底價給盧火炎？何況第一次開標（90年2月24日）流標時，工程之底價即已曝光，何來之洩漏底價？盧火炎何需再花4700
0元去向被告甲○○買底價？又被告如有意洩漏系爭工程底價給盧火炎以便收取回扣，為何不於第一次開標前即已為之，而需等到第二次開標，況且本件系爭工程第二次暫估工程底價係由建設課課長負責，其是否仍暫估與第一次相同之底價，不得而知，被告甲○○如要洩漏底價給盧火炎，勢必要與建設課長 黃江鎮 、秘書黃武龍勾結，始能為之，否則被告甲○○如何去得知系爭工程暫估之底價？
（三）「宏吉土木包工業」標得前開工程同日，負責人盧火炎即自澎湖縣第二信用合作社活期儲蓄存款帳戶中，提領現金14萬元，又在自己之記事本第1頁、第3頁內，分別記載「尖山涼亭」、「支出14萬」、「鄉長47000」、「3月14日」、「94萬5千」等關鍵字樣，為證人盧火炎證述無誤（見89年他字第27號卷第191頁），且有澎湖縣第二信用合作社對帳單在卷可查（見90年偵字第26號卷㈡第95頁），有該記事本扣案可證（置放卷外），然依該記事簿之記載觀之，並非逐日記載，且亦未記載何時支出，為何僅記載3筆，其於支出則未記載？理由何在？且該記事簿並未經過稅捐機關之查驗，無法證明其內容是否為真實；又該記事簿所載「鄉長47000」，並未說明鄉長為何人，證人盧火炎雖證稱此處所稱「鄉長」係指鄭麗水等語，然證人鄭麗水否認有與盧火炎合夥承做系爭工程，亦否認有收到47000元等語，雖證人盧火炎對於交付該47000元給鄭麗水之目的，亦先後證述不一，先後矛盾，與證人鄭麗水所述亦不符，但證人盧火炎所述縱使不足採，縱認其未曾交付47000元給鄭麗水，仍無法證明其所稱「鄉長」即係指被告甲○○，更難以此記事簿之記載而遽以認定被告甲○○有收受47000元之證據。
（四）證人盧火炎於本院93年12月22日審理時結證：於89年3月13日向湖西鄉公所標得「尖山社區涼亭興建工程」後，再標得2件工程等語，因此本院即向湖西鄉公所調取該2件工程之公開招標之有關資料：㈠湖西鄉公所辦理「湖西鄉蓮花池整建第三期工程」，於90年7月24日上午10時10分辦理公開招標，核定底價為155萬元，由「宏吉土木包工業」（負責人為盧火炎）以110萬元得標，與底價相差45萬元，此有澎湖縣湖西鄉公所函【稿】、工程採購招標公告【稿】、中文公開招標公告資料、工程採購底價表、工程採購開（決）標紀錄表等在卷足憑。㈡湖西鄉公所辦理「龍門沙灘簡易沖水衛浴設施興建工程」，於90年8月7日上午10時10分辦理公開招標，因無人投標而流標，再於90年8月21日上午10時10分辦理第二次公開招標，核定底價為180萬元，因3家廠商標價均為172萬元，經進行減價，由「宏吉土木包工業」以171萬元得標，與底價相差
9萬元，此有澎湖縣湖西鄉公所函稿、工程採購招標公告（稿）、中文公開招標公告、無法決標公告、澎湖縣湖西鄉公所函稿、工程採購底價表、工程採購開（決）標紀錄表等在卷可考。由盧火炎以上2件工程，均非平底價得標，第一件工程「湖西鄉蓮花池整建第三期工程」，以低於底價45萬元標得，果如被告甲○○與盧火炎於89年3月13日向湖西鄉公所標得「尖山社區涼亭興建工程」時，即有勾結，盧火炎如透過被告甲○○知悉該工程底價為155萬元，以公訴人所指回扣為工程款之百分之五計算為7萬7千500元，盧火炎只要支付7萬7千500元給被告甲○○即可以155萬元標得該工程，而事實上盧火炎卻以110萬元得標，損失37萬2千500元，豈不違反常理。又第二件工程「龍門沙灘簡易沖水衛浴設施興建工程」，於第一次因無人招標而流標，第二次招標，才由3家廠同底價，當場進行減價，由「宏吉土木包工業」以171萬元得標，如被告甲○○於「尖山社區涼亭興建工程」時招標時，即有洩漏底價給盧火炎，並收取回扣，為何該工程招標時未洩漏底價給盧火炎？足認被告甲○○確未洩漏工程底價。因此公訴人及原審以盧火炎在自己之記事本第1頁、第3頁內，分別記載「尖山涼亭」、「支出14萬」、「鄉長4700
0」、「3月14日」、「94萬5千」等字樣而認定被告甲○○洩漏工程底價給盧火炎而收取回扣，尚不足採。
（五）盧火炎除標得上開3件工程（包括尖山涼亭工程）外，於89年3月13日標得本件尖山涼亭工程後，未得標之工程有
6件，分別為：⑴89年4月5日「省補助本縣地方建設辦理本鄉白坑、西溪、成功村道路排水溝工程」。⑵89年10月17日「東石暨尖山村涼亭新建工程」。⑶90年10月16日「湖西鄉隘門沙灘風災整件工程」。⑷90年10月26日「湖西鄉林投公園風災整件工程」。⑸90年11月6日「湖西鄉荸薺窟整建第二期工程」。⑹90年12月14日「湖西鄉中西社區興建簡易運動場工程」，此有該工程決標公告在本院卷可憑。由以上資料得知，盧火炎自89年3月13日得標「尖山社區涼亭興建工程」後，再參加湖西鄉公所招標之8件工程之投標，僅2件得標，6件未得標，且得標之2件均非平底價得標，足見盧火炎於89年3月13日以平底價得標「尖山社區涼亭興建工程」，應係巧合，並非被告甲○○洩漏底價給盧火炎，應堪認定。
（六）綜上所述，足見被告甲○○所辯，尚可採信。此外，又查無其他積極證據足資證明被告甲○○有公訴人所指之洩漏工程底價收取回扣之違反貪污治罪條例犯行。揆之上開法條規定及判例意旨，自應諭知被告甲○○無罪之判決。
（丙）另本件起訴書犯罪事實欄第七項雖記載：「89年4月間澎湖縣政府政風室接受民眾檢舉稱鄉長於該鄉發包每件工程時收取百分之五回扣情事，乃調閱該鄉公所自88年5月27日政府採購法施行以來即如附表所示辦理之工程採購案，查覺自88年12月8日起，該鄉公所所辦理之工程，工程底價與決標價極為相近，其底價與決標價之百分比，幾達百分之九十九以上，與政府採購法甫施行之前半年所發包之百分比差距甚大（詳如附表所示），其中甚至有6件工程採購案有平底價決標之情形，經本署檢察官於同年11月15日指揮法務部調查局澎湖縣調查站人員，前往位於澎湖縣湖西鄉湖西村96之4號「宏吉土木包工業」址等地搜索，果搜得盧火炎之記事本上內頁載有「尖山涼亭」、「支出14萬」、「鄉長47000」之記載，另查得位於澎湖縣馬公市烏崁里63之1號「盈泰營造有限公司」所有以澎湖第二信用合作社為付款人，帳號24995─10號，載有「搓圓仔湯」、「金額59000」、「20萬」、「湖西鄉長」及「湖西鄉長」、「60000」等字樣之支票存根等物」等內容，並於起訴書後附上附表（即澎湖縣湖西鄉公所採購法執行以來工程發包決標情形比較表）1份，然該起訴書內「證據並所犯法條」欄內，就上述事實（除盧火炎部分以外），並未記載任何相關證據，經原審當庭訊問蒞庭檢察官有關附表所記載之各項工程是否均在本件起訴範圍內，蒞庭檢察官表示無法確定，此部份亦無其他證據提出（見原審卷㈡第392頁、第393頁）。本院認為起訴書既為如上記載，且所涉犯行亦與尖山涼亭工程部分相同係屬洩密收取回扣，應可認定檢察官之真意係將附表所示部分一併列為起訴之範圍，本院自得將此部份認為與尖山涼亭工程部分係連續犯之關係而併為審究。但附表內所記載之各項工程除尖山涼亭部分外，未見檢察官提出相關具體事證佐認，自難逕將舉證責任轉嫁予被告，命其負擔自證無罪之責，且復查無其他積極證據足資認定被告確有前揭被訴之犯行，併此敘明。
六、原審就被告甲○○被訴洩漏尖山涼亭工程底價收取回扣部分，未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未洽，被告甲○○上訴意旨，執此指摘原判決該部分不當，為有理由。原審就被告甲○○被訴購買土地收取回扣部分，以及被告甲○○除尖山涼亭工程外之其他工程有洩漏工程底價收取回扣部分，均認為不能證明被告甲○○有該些公訴人所指之犯行，但公訴人認此部份與前開論罪科刑部分有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，不另為無罪之諭知云云。然查：原審不另為無罪諭知部分，已因本院認應全部無罪，而失所附麗，而原審諭知被告甲○○有罪部分，本院查證結果認為不能證明被告甲○○犯罪，故應由本院將原判決全部予以撤銷改判，另諭知被告甲○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年4月20日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年4月20日
書記官黃一秋