裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第606號刑事判決
裁判日期：民國94年04月20日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上易字第606號
上訴人即被告丁○○○上訴人即被告丙○○上2人共同選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人等因竊盜案件，不服台灣高雄地方法院92年度易字第1986號中華民國93年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第2600號，及移送併案理：92年度偵緝字第2225號、第2226號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○○與丙○○共同意圖為自己不法所有，並基於概括犯意，連續於：
㈠、92年1月28日12時許，在高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號 吳政諭 住處前，共同竊取吳政諭所有車牌號碼0000000號輕型機車1部，得手後，作為其2人代步之交通工具，嗣於同日（28日）下午5時許，丁○○○騎乘上開贓車後載丙○○，行經高雄縣○○鄉○○○路○○○號前，為警查獲，並扣得鑰匙1支。
㈡、92年5月21日日上午5時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號前，以不詳方法，竊取乙○○所有之車牌號碼0000000號自用小客車，得手後，供丁○○○與丙○○平日代步之用。嗣於92年6月8日13時30分許，丁○○○駕駛上開竊得之小客車（車牌已變造為VM─4660號）搭載丙○○、 張明進 、 黃淑逢 （張明進、黃淑逢經檢察官為不起訴處分確定），行經高雄縣○○鄉○○村○○路○○號前，為警發覺攔檢，丁○○○、丙○○趁隙逃逸，警員當場查獲張明進、黃淑逢而循線查獲上情。
㈢、92年6月11日下午2時許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號前，見戊○○○所有之車牌號碼0000000號輕型機車之鑰匙未取下，即共同以該鑰匙發動機車引擎而竊取之，得手後，供作其2人之代步工具。嗣於92年6月13日下午5時50分許，丁○○○騎乘WDZ─007號機車附載丙○○，行經高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號前，為警當場查獲。
二、案經高雄市政府警察局小港分局及屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人乙○○、 陳葉淑慈 、 林瑞容 、 劉玉萍 、 郭茂良 於警詢中及證人 黃國雲 於偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄（偵查筆錄）內容，各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中及偵查中之證言應具有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中及偵查筆錄之證言自具有證據能力。
二、按司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本件證人張明進、黃淑逢前於警詢中證稱：92年6月18日被當場查獲之贓車由丁○○○駕駛，丙○○坐在駕駛座旁，我們不知是贓車，該車都是丁○○○在駕駛等語（見92年6月8日警訊筆錄），惟其2人經本院傳拘均未到庭，有傳票回證及本院拘票回證在卷可憑，而上開陳述，係在案發當時無外力干擾，且距離案發時間最近之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其等
2人於警詢中之證述，自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告丙○○經本院合法傳喚，於本院最後一次審理時無正當理由不到庭，惟其之前於本院準備程序及第一、二次審理時均到庭，訊據上訴人即被告丁○○○、丙○○均矢口否認有上揭竊盜犯行，並均辯稱：WDQ─483號機車是向證人 周俊雄 所借，VM─4680號小客車是向黃國雲借的，WDZ─007號機車是向證人 謝增霖 所借，沒有竊取機車及小客車等語。
二、經查：
（一）車牌號碼0000000號輕型機車係被害人吳政諭所有，於92年1月28日12時許，在高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號之富所有，於92年5月21日5時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號前遭竊；車牌號碼0000000號輕型機車係陳葉淑慈所有，於92年6月11日下午2時許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號遭竊等事實，業據被害人乙○○、陳葉淑慈於警詢中，證人吳政諭於原審審理中及甲○○○於原審、本院審理時分別結證在卷，並有贓物認領保管收據3紙、高雄市政府警察局小港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表─查詢認可資料、車籍作業系統─查詢認可資料各2份附警卷可按，堪以認定。
（二）又被告2人於92年1月28日下午5時許，由被告丁○○○騎乘車號0000000號機車附載被告丙○○，行經高雄縣○○鄉○○○路○○○號前為警查獲；再於92年6月13日下午5時50分許，由被告丁○○○騎乘WDZ─007號機車附載被告丙○○，行經高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號前，為警當場查獲等事實，業據被告丁○○○、丙○○分別於警詢、檢察官偵訊、原審審理中及本院審理時供承在卷，並有前開扣押筆錄、扣押物品目錄、高雄縣警察局車輛尋獲電腦輸入單各1份、照片6張附卷可按，此部分之事實亦堪認定。
（三）被害人乙○○所有之車牌號碼0000000號自用小客車，於92年5月21日上午5時30分許遭竊後，被告丁○○○於92年6月8日上午10時許，駕駛上開小客車搭載被告丙○○，在高雄市○○區○○路遇到張明進、黃淑逢，被告2人遂邀張明進、黃淑逢一同去向朋友要錢，於同（8）日下午1時30分許行經高雄縣○○鄉○○村○○路○○號前，為警發覺攔檢，被告丁○○○駕車撞上路旁民宅花圃，被告丁○○○與丙○○分別自前車門下車後逃逸，張明進、黃淑逢則在後座為警查獲等情，業據證人張明進、黃淑逢分別於警詢、檢察官另案偵訊時陳述明確（見92年度偵字第12375號卷92年6月9日偵訊筆錄、93年度偵緝字第0360號、第0361號卷93年2月19日、3月2日偵訊筆錄），並據證人即查獲本案之屏東縣政府東港分局警員 鄭慶源 、紀健雄於另案結證：小客車前面車窗有打開，所以有看到2人，是丙○○與丁○○○，當時是丁○○○開車等語明確（見93年度偵緝字第0360號、第361號93年3月10日偵訊筆錄），另被告丁○○○於警詢中坦承：是我駕駛VM─4680號小客車，因為怕警方查獲所以才逃離現場等語（見92年6月13日警詢筆錄），被告丙○○於警詢中亦供稱：
警員於92年6月8日下午1時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號前查獲之贓車VM─4680號小客車是我先生丁○○○駕駛的，因為張明進、黃淑逢2人沒有交通工具，我們才載他們去找黃國雲的女友買毒品等語（見92年6月13日警詢筆錄），是VM─4680號小客車為警查獲時，係被告丁○○○所駕駛一節，亦堪認定。
（四）被告2人於原審審理中固均辯稱：WDQ─483號機車是向周俊雄所借，VM─4680號小客車是向黃國雲借的，WDZ─
007號機車是向謝增霖所借，沒有竊取機車及小客車等語。然被告丁○○○於警詢中供稱：我騎乘之WDZ─007號機車是我太太丙○○竊取，做為我們代步工具，VM─4680號小客車是我駕駛，因為怕警察查獲，所以才逃離現場，我於92年5月31日晚上7時50分許，駕駛VM─4680號小客車在屏東縣崁頂鄉平和村2巷30號，持霰彈槍，被害人郭茂良害怕逃走後，我就將M4─5090號小客車開走，丙○○則將VM─4680號小客車開走（被告2人涉犯強盜部分，另案由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦）等語（見92年
6月13日警詢筆錄），被告丁○○○於檢察官偵訊時亦陳稱：WDZ─007號機車是丙○○騎回家等語（見92年度偵緝字第2226號卷第15頁），則WDZ─007號車及VM─4680號小客車確係被告2人用以代步之工具，已足認定。又WD
Q─483號機車係證人吳政諭所有，於92年1月28日當日並未出借予周俊雄，吳政諭係中午工作完畢返家休息時，發現機車不見，始向其母親甲○○○詢問及報警之事實，業據吳政諭、甲○○○於原審審理中結證在卷（見原審卷第244頁至第247頁、第388頁、第389頁），證人周俊雄於檢察官偵訊時陳稱：丁○○○是我國中同學，92年1月28日丁○○○夫妻2人有來我家找我，但他們夫妻品性不好，我不想理他們，他們也沒說來找我何事，他們走了之後，我就到隔壁大樓找甲○○○聊天，後來甲○○○要出去，才發現機車被偷，那我還在她家等語（見92年度偵字第2600號卷第53頁、第54頁），參以證人甲○○○於原審審理中結證稱：我是發現機車遭竊後，在找機車才問周俊雄有無看到可疑的人偷我的機車，周俊雄家中也有好幾部機車等語（見原審93年6月14日審判筆錄），證人甲○○○於本院94年2月16日審理時結證稱：「我機車失竊好多次，所以後來我只有打造1支而已，本案機車失竊時，我機車鑰匙放在我身上，平日均是我在騎用，我兒子很少騎，如果要騎他都會向我拿鑰匙。周俊雄不曾向我借過機車。扣案的鑰匙，不是我的機車鑰匙。我機車失竊時，大約隔了一、二十分鐘，我有問周俊雄有無看到可疑的人，但是他說沒有，他剛下來，所以我才去報案，他當天並沒有來我家。」、「（周俊雄是否知道你說的機車是哪一部？）他應該知道，因為我每天在騎，而且我也只有1部機車。」、「（你兒子說失竊的機車，他身上也有1支鑰匙，為何你說鑰匙只有1支鑰匙在你身上？）我機車失竊五、六次，我最後打造的時候，只有打造1支，但開油箱的鑰匙也可以打開機車的引擎，所以有1支鑰匙是放在家裡抽屜裡。」等語（見本院卷第72頁至第74頁）。被害人甲○○○、吳政諭於發現機車失竊後，既有詢問周俊雄，果若吳政諭於當日將機車轉借周俊雄，周俊雄理應於甲○○○詢問時，立即告以其向吳政諭借機車，再轉借丁○○○夫妻，始符常理，而非於甲○○○表示機車失竊，仍不聞不問，是92年1月28日周俊雄未向吳政諭或甲○○○借用機車一節，亦堪認定。雖周俊雄於原審審理中結證稱：我有向吳政諭借機車後，借給被告二人，哪一天忘記了，‧‧當時吳政諭不在家，借車一事也沒有向甲○○○說，他表示機車不見了，我也沒有說話等語（見原審93年7月12日審判筆錄），且證人周俊雄於本院94年2月16日審理時亦結證稱：「扣案之鑰匙並不是我拿給丙○○的，之前丙○○沒有向我借過機車。」、「（丙○○向你借機車的時候，丁○○○是否有與丙○○在一起？）丙○○告訴我丁○○○在外面等，我把機車交給丙○○，我沒有看到丁○○○。」、「（在檢察官偵訊中，為何說你不理丁○○○他們夫婦，現在又說借機車給他們？）我也不知道如何說才好。」、「（為何當時你說他們並無說找我什麼事情，為何現在說他們要找你借機車？）我也不知道。」、「（你說你向吳政諭借機車鑰匙給丙○○，為何當時你沒有對吳政諭及吳政諭之母親？）我以為吳政諭母子有答應，事隔太久，詳情我也不大記得。」、「（吳政諭的母親在找機車的時候，你為何沒有告訴她說，機車借給別人？）時間太久了，我忘記了。」等語（見本院卷第70頁、第71頁）。扣案之機車鑰匙1支，被告丙○○既辯稱係向周俊雄借機車時，周俊雄連同機車一起交給牠，然證人周俊雄卻證稱扣案之機車鑰匙並非其交給被告丙○○的等語，證人甲○○○亦證稱扣案之鑰匙並非其失竊機車之鑰匙等語，可見該扣案鑰匙之來源有疑問，且證人周俊雄對於自己於偵查中所述亦無法自圓其說，自相矛盾，證人周俊雄於檢察官92年7月16日偵訊時，距離案發時間不到6個月，記憶較為清晰，且當時檢察官尚未就本案偵查終結，周俊雄就本案亦有利害關係，不至故為虛偽陳述，而於原審審理中作證時，距離案發時間已1年6月，且亦無法明確 陳明 係何日轉借吳政諭之機車予被告2人，而於原審證述其向甲○○○借機車，於甲○○○表示機車遭竊，亦未表明係其借予被告2人，亦與一般之經驗法則有違，自以周俊雄於檢察官偵訊中之證述較為可採，其於原審及本院審理中之證述，顯係事後迴護被告2人之詞，不足採為有利於被告2人之證據。另證人黃國雲、謝增霖均未借機車或小客車給被告2人，分別據謝增霖於原審審理中、黃國雲於臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第4360號案件結證明確（見原審93年7月12日審判筆錄、臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第4360號卷92年11月21日偵訊筆錄），被告
2人前開所辯，亦與黃國雲、謝增霖之證述不符，所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。
（五）綜上所述，WDQ─483號、WDZ─007號機車及VM─4680號小客車均係失竊之贓車，而被告2人先後3次，於上開機車、小客車失竊不久，即因駕駛上開贓車為警查獲，被告等辯稱上開贓車分別向周俊雄、黃國雲、謝增霖等人所借等語，與證人周俊雄、黃國雲、謝增霖所證述之情節不符，又被告2人於92年1月28日至同年6月13日止，不到
5個月之期間，即連續3次因駕駛贓車為警查獲，果若被告2人所言，上開車輛均係向他人借得，何以先後3次所借得者，均屬贓車？亦均未向出借人取得車輛合法來源之證明，而先後3次干冒收受贓車違法之危險，向他人借車？其辯稱借車，與常情有違。被告2人既駕駛他人遭竊之車輛，所辯車輛係向他人借得，復與事實不符，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人連續竊盜犯行，均堪認定。至被告之選任辯護人雖請求傳喚證人張明進、黃淑逢到庭交互詰問，然經本院傳喚、拘提均未到庭，故本院對此2證人無從為交互詰問，核此敘明。
三、核被告丁○○○、丙○○所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告2人就上開竊盜犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人先後3次竊盜犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯均係出於概括之犯意為之，為連續犯，均應依刑法第56條之規定以1罪論，並均加重其刑。又檢察官移送併案審理部分（92年度偵緝字第2225號、第2226號，即事實欄一、㈡、㈢之竊盜犯行）雖未據起訴，惟與已起訴論罪科刑部分，有連續犯之裁判上1罪關係，為起訴效力所及，既經查明，本院自得一併審究。
四、原審以被告丁○○○、丙○○罪證明確，因予適用刑法第28條、第56條、第320條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，並審酌被告2人不思以合法正當取得財物，為圖自己之方便，竟以竊盜方式竊取他人之機車、小客車供代步之用，造成被害人財產損害，犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處被告丁○○○有期徒刑1年，被告丙○○有期徒刑9月，而扣案之鑰匙1支，被告2人均否認為其所有，亦無證據證明係被告2人所有，供犯本件竊盜罪所用之物，亦非違禁物，自不予宣告沒收。原審認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。被告2人上訴意旨，仍執前詞，均否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
五、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
六、至臺灣屏東地方法院檢察署檢察官移送併案審理部分（即93年度偵字第4360號強盜案件），認被告2人竊取上開VM─4680號小客車與強盜林瑞容、劉玉萍、郭茂良財物有方法結果之牽連關係，為裁判上1罪，請求併予審理等語。經查，被告2人係於92年5月21日竊取VM─4680號小客車，已如前述，而據檢察官移送案審理意旨觀之，被告2人係於92年5月30日、31日始駕駛該小客車強盜林瑞容等人財物，其2人竊取小客車後，並非立即利用該小客車強盜財物，其竊取小客車與強盜財物間，並無方法結果之牽連關係，與本件檢察官起訴之竊盜犯行，即非裁判上1罪之關係，自非起訴效力所及，本院無從併予審究，應退回臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另行辦理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年4月20日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年4月20日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。