裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3213號刑事判決
裁判日期：民國99年11月11日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3213號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人財團法人法律扶助基金會 周慧貞 律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第11號中華民國99年7月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4730號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與已成年之Ａ女（卷內代號00000000，真實姓名年籍詳卷附對照表）原係男女朋友，後因感情不睦而起爭執。詎甲○○因而心生不滿，基於恐嚇之犯意，於民國（下同）98年7月27日晚間9時47分許，以其所使用之0000000000號行動電話傳送「要伊就 福伊 去慘重死亡」（以台語發音）之簡訊內容至Ａ女所使用之0000000000號行動電話內，以此等加害生命、身體之簡訊內容恐嚇Ａ女，使Ａ女於閱讀上開簡訊內容後心生畏懼，致生危害於安全。嗣又基於同一恐嚇犯意，於98年9月4日上午9時18分許，以其所使用之0000000000號行動電話傳送「我不夠妳愛破嗎幹不成几我會下手」（以台語發音）之簡訊內容至Ａ女所使用之0000000000號行動電話內，以此等加害生命、身體之簡訊內容恐嚇Ａ女，使Ａ女於閱讀上開簡訊內容後心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經Ａ女訴由宜蘭縣政府警察局移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人 藍春長 、 古伸曜 於警詢中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告否認渠等上開陳述之證據能力，且該等警詢之陳述亦不具刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之要件，參諸刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之3規定，上列證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本件情形，證人Ａ女於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告、辯護人、檢察官均已同意採為本案證據，本院審酌該等陳述作成時之狀況，亦無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。又被告、辯護人、檢察官於本院審理時對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之狀況，均無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均得作為證據。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固供承傳送本件二通簡訊予告訴人Ａ女之事實，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊只是一時氣憤才會發出上開簡訊，伊並沒有恐嚇Ａ女之意圖 云云 。然查：
㈠、被告與Ａ女原係男女朋友，嗣因感情不睦而起爭執，其後被告旋於98年7月27日晚間9時47分許，以其所使用之0000000000號行動電話寄發「要伊就福伊去慘重死亡」（以台語發音）之簡訊內容至Ａ女所使用之0000000000號行動電話；又於98年9月4日上午9時18分許，以其所使用之0000000000號行動電話寄發「我不夠妳愛破嗎幹不成几我會下手」（以台語發音）之簡訊內容至Ａ女所使用之0000000000號行動電話內之事實，迭據被告於警訊、偵審中供認在卷（見警卷第5頁，偵查卷第20頁，原審卷第16、76、78頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢、偵查及原審審理中指訴被告傳送簡訊恐嚇之情節相符（見警卷證物袋內所附之Ａ女98年7月30日警詢筆錄，偵查卷第8至9頁，原審卷第51、55頁），並有卷附之上開恐嚇簡訊之翻拍照片二幀在卷為憑（見警卷第21頁、第24頁）。復參諸被告所傳送予被害人Ａ女之簡訊內容：「要伊就福伊去慘重死亡」、「我不夠妳愛破嗎幹不成几我會下手」（均係以台語發音）等語，涉及「慘重死亡」、「我會下手」之字眼，已足認對於收受簡訊之告訴人之生命、身體傳達重大危害之通知無誤，訊以被害人Ａ女亦證稱：伊看到被告所寄發的『要伊就福伊去慘重死亡』、『我不夠妳愛破嗎幹不成几我會下手』簡訊後，伊很害怕等語明確（見原審卷第55頁），是被告上開所為自屬恐嚇行為，足令人心生畏怖，致生危害於安全無訛。
㈡、綜上所述，本件事證明確，被告前開否認犯行，要屬事後卸責之詞，諉無足取，則其先後二次恐嚇犯行，均堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。又被告所為前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審就此部分認被告所為，事證明確，適用刑法第2條第1項但書、305條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1之規定，併審酌被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、因感情糾紛即出言恐嚇被害人，造成被害人身心不安，惡性非輕、犯後態度、被害人身心所受傷害等一切情狀，暨公訴人、被告、被害人對於科刑範圍表示意見後，就被告所犯前開二罪，各量處有期徒刑六月，並均諭知易科罰金之折算標準及定其應執行之刑，核其認事用法及量刑均無不當。被告上訴意旨雖以其並無恐嚇之意，且原審量刑過重云云，指摘原判決不當，尚非可採。是被告此部分上訴為無理由，自應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與Ａ女原為男女朋友，嗣後因故業已分手。98年7月24日晚間8時許，甲○○與Ａ女相約見面，甲○○並於同日晚間10時許，駕車搭載Ａ女前往宜蘭縣○○鎮○○路○段，甲○○旋即要求Ａ女下車談判，詎於Ａ女下車後，甲○○竟基於強制性交之犯意，將Ａ女強行拉進其母位於宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○巷○號住處，並將該處大門關上，嗣於同日晚間11時許，將Ａ女壓制於上處房間床鋪，強行將Ａ女之衣、褲全數褪去，再以其陰莖插入Ａ女之陰道，以此強暴之方式對Ａ女強制性交得逞，因認被告涉有刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例。又告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院61年臺上字第3099號判例足資參照，而所謂無瑕疵，乃指告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有前揭強制性交犯行，無非係以告訴人Ａ女之指訴為其論據。訊據被告甲○○則堅決否認有何強制性交犯行，辯稱：98年7月24日當日係Ａ女主動約伊出去，嗣Ａ女與伊一同返回伊母親住處，Ａ女即自願與伊在該處發生性交行為，伊並沒有強迫Ａ女等語。經查：
㈠、告訴人即證人Ａ女於警訊、偵查及原審審理時，固均指稱被告於98年7月24日晚間違反伊意願，以強暴手段，強行對伊為性交行為云云，然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，則以告訴人與被告間之敵對立場，告訴人之指訴原本具有較高之偏頗不實風險，因此，對於告訴人指訴之證明力，應當嚴格檢驗，以確保其與事實相符。經觀之Ａ女歷次指訴被告違反其意願而為性交行為之過程，其於警詢時先指稱：他於98年7月24日24日晚上10點○○○鎮○○路兆豐銀行對面（他母親房子的房間裡），我們約去那裡談事情，我們吵得很兇，他就突然用右手托住我下巴，左手就脫下我的衣服和褲子，我就跟他說：「你這樣子是什麼意思，這又不是我的意願」，他就跟我說：「我就是要強暴你」，他原先就只有穿褲子，然後他就把他的褲子脫掉，並將他的性器宮插入我的性器官，我就罵他三字經，就自行穿上衣服跑出去，．．，他用暴力(用手拖住我下巴，並壓住我的雙手)的方式對我實施性侵害，並沒有攜帶任何犯罪工具或藥劑，．．，而後他直接用衛生紙擦拭我的下體云云（見警卷第6至7頁）；於偵查中指稱：98年7月24日晚上8點，他說要拿15000元給我，就約我在我大吉路住處路口見面，我們見面之後，他只拿5000元給我，我有點不高興，原本我拿了錢就要走，當時我是站在他車子外面，他就抓住我的手，說要和我談一談，然後我就進他的車，在路上我們就已經在吵架，到純精路一段 阿金 的店前，他就叫我下車，我就走在他的後面，然後他就走到我旁邊抓我的手，帶我進入他母親的住處，也就是純精路二段186巷7號，進去之後，他就將門關起來，當時我站在門旁邊愣了一下，他就把自己的上衣脫掉，當時我知道他想要幹嘛，但我不願意，我轉身就要走，他又抓住我的手，並問我說，真的要和他分手，並重複三次，我也回答他好幾次，他就說我有別的男人，我說沒有，他就用右手抓住我的下巴，左手抓住我的手，當時我就又吼又叫，於是他就拉我到房間去，當時他抓我下巴的右手放下來，並親我的嘴巴，我就咬他的舌頭，我又吼又叫，叫他不要碰我，並問他把我當什麼，他就將我推倒在床上，坐在我的肚子上，並且扯我的衣服和褲子，用話羞辱我，當天我是上半身穿運動服，下半身穿伸縮的牛仔裙，他把我全身的衣服和褲子都脫掉，他是硬把我脫下來，過程中我也掙扎，然後他就將他的生殖器插入我的下體，並且用話羞辱我，．．，他對我性侵完之後，他叫我去沖洗，但我沒有去，他就用衛生紙幫我擦云云（見偵卷第7至8頁），於原審審理時指稱：98年7月24日晚上，被告把我壓在床上，我用三字經罵他、用腳踢他，拉扯之間，被告右手拿出一把折疊式尖刀擺在我的肚子上，還說這種刀刺下去也是會死，我很害怕，被告就扯掉我的衣服，對我做強制性交的動作。結束性行為後，被告叫我去沖洗身體，我沒有去，我自己用衛生紙擦拭下體分泌物云云（見原審卷第48至54頁），是以告訴人於警訊及偵查中均未指訴被告於性侵害當時，有持刀脅迫之行為，甚且，於本件性侵結束後，被告有無以衛生紙擦拭其下體之重要事實，告訴人Ａ女之指述亦前後不一，則告訴人A女證詞是否可採，即非無疑。至告訴人Ａ女嗣於原審審理中改稱:被告拿出折疊式尖刀擺在伊肚子上之事，這部分我之前在偵查庭沒有說，因為當時我希望好聚好散云云，惟告訴人於警訊、偵查中既已表明欲對於被告提出性侵害告訴，則對於被告所為之犯罪情節，自應無為其隱瞞之理，是以Ａ女之指訴自有瑕疵可指。
㈡、其次，告訴人Ａ女自98年7月2日起，即向其所申辦之門號0000000000號行動電話之遠傳電信股份有限公司申請設定拒絕接聽被告所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話及「隱藏號碼電話」等情，此有遠傳電信股份有限公司99年2月23日遠傳〈企營〉字第09910203697號函附卷為證（見原審卷第29頁），是以自斯時起，被告已無法主動聯繫告訴人，然本件案發當日晚間，係Ａ女先後於晚間6時29分27秒、8時22分40秒，以其所使用之門號0000000000行動電話傳送「晚上十點載我」、「九點耒載我路口」之簡訊內容予被告之事實，業據證人Ａ女供明在卷（見原審卷第52頁），且有上開手機簡訊畫面翻拍照片在卷可稽（見警卷第29、30頁），顯見於案發當時被告與Ａ女間之感情仍屬和睦，復參以Ａ女於案發後隔日即98年7月25日亦曾先後寄發「不要一直發神經忘了吃飯」、「不要亂想香愛你的」之簡訊予被告，亦據證人Ａ女供明在卷（見原審卷第44、49至50、54頁），並有上開手機簡訊畫面翻拍相片在卷可稽（見警卷第29、31頁），是以衡諸常情，苟二人關係確如告訴人所指業已交惡，互不聯絡，則何以本件於案發當日，係告訴人主動聯繫被告與之碰面，且於二人發生性交後，被告受限於告訴人設定來電拒絕無法主動與之聯繫之情況下，告訴人非但未對其心生怨懟，甚且避而不見，竟再傳送前開具有關懷及親暱之話語予被告之理，顯然Ａ女之前揭說法均與常理有違。至告訴人於偵查及原審審理中對於前揭傳送簡訊之目的，其雖供稱：係要罵被告不要強暴別人的老婆，且因被告表示欲去自殺，經聯絡後，被告均未接電話，伊為免發生意外，所以才傳送簡訊給他云云，惟依告訴人上開指訴被告違反其意願而對之強制性交之過程，期間告訴人歷經了強烈抵抗、委屈流淚之情節，則其於案發後之翌日竟未針對被告對其強制性交之行為提出責罵，反而係傳送與本案無關之內容，責怪被告不要強暴他人的老婆，並關切對之加害之被告是否有輕生之舉動，其行為核與受有暴力性侵害之被害人顯有不同，則對於告訴人之事後供述，亦難認屬實。
㈢、再者，依告訴人Ａ女先後數次向警方報案被告對其之不利舉動，其於98年7月26日先向警方報案稱被告在其住處樓下不離開，嗣於同月30日接受警方訊問時，亦僅指稱被告於98年7月29日駕駛計程車欲衝撞伊，欲與伊同歸於盡，及被告傳送簡訊恐嚇之事，此有宜蘭縣政府警察局羅東分局99年6月30日警羅偵字第0993105515號函附之五結分駐所受理各類案件紀錄表（見原審卷第63至64頁）及98年7月30日Ａ女警詢筆錄（置於警卷證物袋內）在卷可稽，顯見Ａ女先後二次接受警詢時，均無隻字片語提及被告曾於98年7月24日對渠強制性交之事，是以苟本次係被告未尊重其意願而與之性交，則告訴人在歷經被告至其住處徘徊不去、且又不顧Ａ女安危而欲駕車衝撞Ａ女等之騷擾行為後，豈有猶迴護被告而未向警方供述其遭受被告強制性交之理，是以，Ａ女事後於98年
7月31日前往宜蘭縣警察局婦幼隊對於被告提出強制性交之申告，其所申告之違反其意願而為性交之內容是否屬實，誠屬有疑。
㈣、至被告自98年7月26日起，雖有寄發多則與Ａ女交惡，甚至含有恐嚇語句之簡訊內容予Ａ女之事實，此有卷附之手機簡訊畫面翻拍相片附卷為證（見警卷第19至27頁），然此均係98年7月26日被告與Ａ女發生爭執當日及其後所寄發（見前所引用之五結分駐所受理各類案件紀錄表），是以僅足認自98年7月26日之後雙方關係業已交惡，尚難據以上開事後交惡之簡訊內容，即遽認在案發當日即98年7月24日被告與Ａ女之情感即為不睦。另被告於雙方交惡後所傳送之簡訊內容，其於98年7月27日上午11時17分許，使用門號0000000000號行動電話傳送內容「香我愛想妳我要等。在付錢在好妳強鑤的我等」、於98年7月27日上午11時45分許，使用門號0000000000號行動電話傳送內容「五日付款給妳跟妳見面需要愛珍重妳不然妳會告津強暴」、於98年9月4日晚上10時9分許，使用門號0000000000號行動電話傳送內容「那一天強暴妳的含血噴人沒人性與我在一起出雙入對我週邊都知道可舉證也許失了人性」之簡訊予Ａ女（見警卷第19、23頁所附之手機簡訊畫面翻拍相片），其於簡訊中雖使用「強暴」等字，惟觀之上開簡訊內容之前後語，僅有被告欲付款予告訴人、告訴人欲對之提出告訴之語意，惟並無被告自白本件強制性交之肯定語句，是以依被告前開所傳送之簡訊內容，亦無從據以佐證Ａ女之指訴屬實或被告之抗辯不實，是以上開簡訊亦無從據之作為不利於被告之認定。
㈤、又Ａ女於98年8月1日前往財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院驗傷時，經醫師檢查結果，其身體各部位均無任何最近發生之傷痕，僅處女膜呈痕跡狀之事實，有該醫院之受理疑似性侵害案件驗傷診斷書在卷可稽，然因Ａ女業已產子，且於本件案發之前曾與被告發生多次性交行為，為其所自承，是以上開驗傷結果所指Ａ女處女膜呈痕跡狀之事實，亦無法證明被告有對Ａ女為強制性交之犯行。
四、綜上所述，本件告訴人Ａ女之指訴，有前揭諸多瑕疵及不合常理之處，尚不能使本院形成被告確有為本件強制性交罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴之此部分犯行。揆諸首揭說明，就此部分強制性交部分不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨認本件被告涉嫌強制性交犯行，業據證人Ａ女指述綦詳，並有被告傳送予Ａ女之交惡簡訊內容可資佐證，再者證人Ａ女自98年7月2日起，即申請設定拒絕接聽被告所使用之行動電話並「隱藏號碼電話」，顯見98年7月24日當時，Ａ女已與被告交惡，自無同意與被告發生性行為之可能，另證人Ａ女於警詢及偵查中，雖未指稱其遭被告甲○○性侵害當時有使用刀械之事，惟證人Ａ女於審理中已陳稱：因為當時伊希望好聚好散等語；又就98年7月24日當日，係Ａ女主動聯繫被告，要求被告前來載她一事，證人Ａ女於審理中亦說明：因為伊有幫被告洗衣服，當天被告傳簡訊說要拿工錢給伊，伊才跟他約在路口等語；另就Ａ女於98年7月25日所寄發內容「不要一直發神經忘了吃飯」之簡訊予被告一事，Ａ女於審理中供稱：因為伊傳簡訊給被告（要他）不要強暴別人的老婆，他回傳給伊說伊就是要強暴別人的老婆。伊傳這通簡訊的意思，是要罵他，不是要關心他等語；對於Ａ女於98年7月25日寄發內容「不要亂想香愛你的」之簡訊予被告部分，證人Ａ女於審理中供稱：因為那天晚上12點多伊要下車回家時，被告說他要去死，伊也害怕，伊希望大家好聚好散，一開始伊是打電話給他，被告一直沒有接，伊越想越害怕，以為他真的死掉了，所以伊才會傳這個簡訊給他，被告接到之後有打電話給伊，伊問他為何不接電話？他說他在睡覺，伊就把電話掛了等語；又就Ａ女於98年7月24日遭到被告性侵害後，並未立即向警方報案，且於警方多次處理其與被告之糾紛時，亦未立即向警陳述其遭到性侵害，直至98年7月31日，Ａ女始向警方申告一事，證人Ａ女於審理中供稱：因為伊怕丟臉，伊當時只是要告被告傷害，後來被告傳簡訊給伊，說渠等是男女朋友，說性侵別人也不會相信，是警察看到強暴的簡訊內容後，問伊有無發生什麼事，伊才跟警方說遭被告性侵等語，審酌Ａ女於遭本件性侵害時，年近五十歲，其與被告又曾為男女朋友，於未交惡前，亦有過親密關係，自與遭到陌生人或是普通友人性侵害之情形不同，故Ａ女於98年7月24日之後，倘非遭到被告不斷騷擾恐嚇，本有可能會對遭到性侵害一事採取隱忍不談或息事寧人之態度，故Ａ女之上開說法，尚難認為與常情有悖，然原審未予審酌Ａ女與被告間之關係，即認Ａ女之指述不足採信，似嫌速斷。又證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容，是以證人Ａ女對於性侵結束後，係何人擦拭其下體一事，於審理中之供述雖與偵查中不同，然審酌Ａ女遭到性侵害之後的心理狀況，實難期待Ａ女對於此等細節事項仍有深刻記憶，故原審以Ａ女對此事項之供述先後不一，即認其指訴有瑕疵，亦有未洽等為由，指摘原判決不當，惟檢察官上訴意旨所指各節，業據辯駁如前，經詳加調查結果，本件尚不足以認定被告有公訴人所指之強制性交犯行，是以上訴意旨仍執前詞，實無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年11月11日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官陳祐治法官徐蘭萍以上正本證明與原本無異。
恐嚇部分不得上訴。妨害性自主部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林月蓉中華民國99年11月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。