臺灣高等法院99年度上更(一)字第405號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第405號刑事判決

裁判日期：民國99年11月11日

裁判案由：違反醫師法等

臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第405號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第879號，中華民國97年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第7779號、移送併辦：
96年度偵字第8601號、97年度偵字第5528號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案針灸盒壹盒、無菌針灸針貳盒、拍針筒壹盒、聽診器壹支、養根命溫灸玖支、養根命漢方灸伍拾伍粒、溫灸純艾條伍盒、脫脂棉壹盒、無菌手套壹雙及處分箋拾柒張，均沒收。
事實
一、乙○○係設在臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號1樓「○○○堂藥行」負責人(實際營業地址為台北市○○區○○○路○段347之11號1樓)，未取得合法醫師資格，竟自民國95年4月某日起至95年底，在上址及臺北市○○○路圓山飯店後山名為「○○○」之建築物（起訴書誤載為中山北路1段1巷1弄附近，應予更正）為代號00000000號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）等不特定民眾從事把脈、問診、開立處方箋、針灸等醫療行為，擅自執行醫療業務。其既從事上開中醫師所為之醫療業務，原應注意為艾草溫灸時，有一定之穴道部位、時間療程及溫度控制，未具備醫藥專業知識，擅自為之有致人受傷之危險，依當時情形能注意及之，卻疏未注意，於95年6月21日在「○○○」為病患甲○為溫灸治療，先取艾草放置於甲○下腹部，再點火燃燒艾草以從事溫灸醫療行為，未為適當之時間、溫度控制，致甲○受有下腹部皮膚2處2級燙傷，形成水泡，乙○○又以針將其挑破，併發細菌感染，各有2.52公分及1.51公分2處傷口。嗣於96年5月25日，為臺北市政府警察局大同分局會同臺北市政府衛生局持搜索票在上址查獲，並扣得藥械針灸盒1盒、無菌針灸針2盒、拍針筒1盒、聽診器1支、養根命溫灸9支、養根命漢方灸55粒、溫灸純艾條5盒、脫脂棉1盒、無菌手套1雙及處分箋17張等。
二、案經告訴人甲○告訴及臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人即告訴人甲○為蒐集被告犯罪證據，以錄音機於被告所經營之○○○所錄取其與被告間之對話內容，製成錄音帶，無論被告是否知情，無論該錄音帶是否為母帶、拷貝帶，甚至為剪接帶，核均無侵害被告秘密通信自由可言，難謂取證過程不合法定程序，況且，錄音帶所錄得之聲音，全憑機械力所為，並未伴有人之主觀意見在內，引為物證，自有證據能力。本院引之為物證，依刑事訴訟法第164條規定，提示該錄音帶，令被告辨認，錄音帶復經檢察事務官勘驗，確認告訴人製作之譯文與錄音帶內容相符，製成筆錄，成為書證，法院調查本項書證，復依同法第165條第1項規定，就該筆錄內容向被告宣讀，並無不合，自得做為裁判基礎。至於告訴人所提供之錄音帶，是否為被告在知情之情況下錄製，乃該項物證證明力高低判斷之範疇，與是否具有證據能力無涉，合先敘明。
二、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。本判決下列認定事實所引用之卷證其餘證據（供述、文書等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承業務過失傷害之行為，然就違反醫師法部分除坦承有為Ａ女從事溫灸行為外，矢口否認有其他違反醫師法之犯行，辯稱：伊伊確實有在圓山飯店後山運動場之 仲景園 拿溫灸給Ａ女使用，但並未幫Ａ女看病，沒有問診、開處方，沒有問診、開處方，其做到95年底孫子出生時就沒有再做了等語。惟查：
(一)被告未具合法醫師資格，於前揭時地為不特定民眾從事把脈、問診、開立處方箋、針灸等醫療行為之事實，業據其於原審及本院前審審理中自白在卷（見原審96年12月4日、97年3月17日，本院前審97年7月18日、同年9月3日筆錄），且於本院審理時供承：被查獲時伊沒有做，差不多半年前即95年底，其孫子出生時伊就沒有再幫人針灸等語（本院更一卷第39頁）；核與告訴人甲○亦於原審證述曾於前揭時地經被告問診、針灸等情相符（原審卷第44至75頁），而被告未領有合法中醫師證書，則有臺北市政府衛生局95年8月22日北市衛醫護字第09536541600號函在卷為憑，其對外化名為中醫針灸「○○○」，並有其名片影本附卷可稽，此外，並有被告所用之藥械得針灸盒1盒、無菌針灸針2盒、拍針筒1盒、聽診器1支、養根命溫灸9支、養根命漢方灸55粒、溫灸純艾條5盒、脫脂棉1盒、無菌手套1雙及處分箋17張扣案佐證，是被告於本院審理中所辯無問診、開處方等行為，顯係臨訟卸責之詞，並不足採。
(二)又被告於95年6月21日在「○○○」為告訴人甲○為溫灸治療，先取艾茸（即艾草打碎）放置於甲○下腹部，再點火燃燒，告訴人甲○旋向被告表示很燙，被告不予理會，要告訴人甲○自行放置其他位置溫灸，告訴人甲○從其指示另行放置肚臍下方其他位置，皮膚仍不堪其溫度，告訴人甲○只好將艾草移開，然已造成水泡，被告竟又以針將其挑破，致使疼痛不堪等情，業據告訴人甲○於原審審理中結證綦詳，而告訴人甲○受傷後，於95年7月7日就診，確認受有下腹部皮膚2處2級燙傷，形成水泡，併發細菌感染，各有2.52公分及
1.51公分2處傷口等節，並有臺北市聯合醫院和平院區診斷證明書1紙、告訴人甲○受傷患處照片2幀在卷為憑，此外，告訴人Ａ女於95年7月14日、7月21日偽以求診之名再度前往被告之○○○藥行，藉以蒐集被告業務過失傷害證據，就其與被告間對話予以錄音，經提示勘驗該錄音譯文紀錄，雖無從確認錄音時間，但被告並不否認此乃其與告訴人甲○間對話，而細繹其間對話內容以觀，被告固然未正面承認告訴人甲○腹部所受燙傷為其溫灸所造成，但告訴人甲○一再表示「你把我溫灸燙到的水泡」如何如何，被告均不曾否認或澄清該水泡非肇因於伊，反而對於水泡治療所有關懷並予觀察，甚至告訴人甲○告稱水泡處已細菌感染，質疑是否被告未以酒料消毒而以白濁的水消毒之「放血針」戳破時所造成，被告猶出言反駁稱那不是水，此有勘驗筆錄在卷為憑，足徵告訴人甲○指稱腹部受燙傷乃被告不當溫灸所致，且事後被告尚以針挑破水泡，併發細菌感染等情，所言非虛，並有被告所呈仲景園照片在卷可參，則被告於本院審理中之自白與事實相符，應可認定。
(三)被告既從事上開醫療業務，原應注意為艾草溫灸時，有一定之穴道部位、時間療程及溫度控制，未具備醫藥專業知識，擅自為之有致人受傷之危險，被告為告訴人甲○為艾草溫灸時，並無不能注意之情事，卻疏未注意，未為適當之時間、溫度控制，其有過失至為明確，因此而致告訴人甲○受有下腹部皮膚2處2級燙傷，其過失與告訴人甲○受傷顯有相當因果關係。綜上所述，本件被告事證明確，違反醫師法、業務過失傷害之犯行洵堪認定。
二、按凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬醫療行為，故為病人把脈、問診、開立處方箋、針灸等均應屬醫師法第28條所稱之醫療業務，未具醫師資格，執行醫療業務者，即為「擅自」執行醫療業務。核被告所為，係犯醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪。又醫師法第28條所謂執行醫療業務，係指以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數行為。被告雖多次為不特定病患施行醫療行為，但只執行一個「醫療業務」，係屬繼續犯之一種，應僅構成一罪，無連續犯之適用。又按所謂業務，係以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，本件被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，其雖未領有醫師執照，欠缺充任醫師之形式條件，亦係從事業務之人。被告因業務上過失致人成傷，另犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。公訴人認被告犯刑法第277條第1項之傷害罪，惟被告長期從事醫療行為，告訴人甲○亦係慕名經人介紹而前往求醫，次數多達13次，其與被告除本案糾紛外，前未曾有何恩怨等情，均據告訴人甲○結證在卷，衡諸上揭各情，既被告盛名在外，應極愛惜名譽，要無自毀招牌之可能，其無藉醫療行為致告訴人甲○成傷之故意，應可認定，其溫灸不當致告訴人甲○燙傷，乃醫療知識不足貿然行醫，草率從事之過失所致，檢察官指被告所犯為故意傷害罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，經本院諭知後爰依法變更起訴法條。被告所犯上開2罪，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重論以醫師法第28條之罪。末按繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（最高法院96年度台上字第2162號判決意旨參照）。被告上開違反醫師法之犯行，係屬繼續犯，而被告犯罪時間既自95年4月某日起至95年底止，則依被告最後行為之時點，應適用修正後之刑法處斷。末查，被告行為係在96年4月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，應予減輕其刑至二分之一。
三、公訴意旨另認被告為告訴人甲○等不特定民眾從事把脈、問診並開立處方箋及針灸等醫療行為，係至96年5月25日為臺北市政府警察局大同分局會同臺北市政府衛生局持搜索票在上址查獲，認被告係執行醫療業務至96年間某日止，此部分行為尚有違反醫師法第28條前段之罪嫌等語。惟依被告於本院審理時供稱其醫療行為僅至95年底，告訴人Ａ女復證稱於96年並未再與被告有何醫療行為，雖經警於96年5月25日扣得上開醫療用品，惟經遍查全卷尚查無其他積極確證足以證明被告在95年底後至96年5月25日搜索日止，有何違反醫師法第28條之犯行，告訴人Ａ女雖於本院審理中指稱被告尚有違反執行醫療行為，惟經本院審理中函查臺北市政府衛生局，經確認被告並無執行醫療行為，被告所經營之「○○○藥行」係台北市列冊之中藥商，有臺北市政府衛生局99年10月11日北市醫護字第09942379300號函在卷可憑，故公訴人起訴被告於96年間有執行醫療業務之行為部分，尚不能證明，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開論罪部分具有繼續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、併案意旨（96年度偵字第8601號、97年度偵字第5528號、97年度偵字第15034號）另謂：被告自95年5月15日起至同年6月21日止，連續多次，在前揭「○○○藥行」及「○○○」內，利用對甲○進行醫療行為之過程，假以豐胸推拿及調理為由，利用機會以手觸摸、抓捏甲○之胸部及下體，因認被告除上開違反醫師法罪嫌外，另涉有刑法第228條第1項利用機會猥褻罪嫌、違反藥事法罪嫌及詐欺罪嫌，與本院前揭論科之違反醫師法犯行有想像競合犯裁判上一罪關係。惟查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述始得為判決之基礎（最高法院32年上字第657號判例可資參照）。
(二)檢察官認被告涉犯刑法第刑法第228條第1項利用機會猥褻罪嫌、違反藥事法罪嫌及詐欺罪嫌，無非以告訴人甲○之證詞為其論據。惟此為被告所堅決否認。查告訴人甲○雖於偵查中指稱：伊前往被告○○○藥行就診10次，自第7次開始至第10次（95年5月15日至同年月27日），被告均假以豐胸推拿、針灸調理為由，要求伊全身赤裸，利用機會以手觸摸、抓捏其胸部及下體，95年6月10日、17日及21日伊又前往○○○治療，被告於95年6月10日除命伊全身赤裸，又用手觸摸伊胸部、下體，同年月21日被告則全身赤裸，2腳跨坐在躺椅上云云（96年度偵字第第8601號卷第84至85頁）；於原審審理中亦結證稱在上揭時地全身赤裸接受被告治療，因為被告針灸的位置在胸部、大腿內側、腹股溝、下腹等處，且被告又藉詞伊私處太小、尾椎歪斜，伸手推拿、挾私處（外陰部）云云（原審96年12月4日審判筆錄），然核其證詞，實與一般經驗法則不符，蓋告訴人甲○年約50歲，專科肄業，目前任職於某大學行政人員，雖未曾婚嫁，但衡有相當社會閱歷及人體知識，豈容被告藉機撫摸胸部、下體達6、7次均無所警覺，猶繼續向被告求醫？縱認告訴人甲○未婚而無性經驗，無從判斷被告撫摸胸部、下體係出於醫療目的或出於猥褻故意，但被告苟如告訴人甲○所指證，於94年6月21日進行溫灸醫療時，不僅命告訴人甲○全身赤裸，其亦全身赤裸，2腳跨坐在躺椅上，則被告行為之嚴重不當，充滿猥褻意味，不論是否曾有性經驗者，均可明確判斷無訛，告訴人甲○為何當場隱而不發？告訴人甲○雖稱：因信賴被告為醫師，醫術高明，且年紀甚大，所以每次治療時都不覺得受到性侵害，遲至95年7月6日向警方備案前1、2日，向一名懂針灸的人士請教，才發現被告所為不是正常針灸行為等詞（96年度偵字第第8601號卷86頁），藉以說明遭性侵害而猶向被告求醫之原因。惟告訴人甲○既然在95年7月6日前即已發現被告撫摸胸部、下體涉有性侵害，而告訴人甲○亦於95年7月14日、7月21日偽以求診之名再度前往被告○○○藥行，藉以蒐集被告業務過失傷害證據，就其與被告間對話予以錄音，復如前述，如被告曾有猥褻告訴人甲○之行為，想當然告訴人甲○各該次蒐證錄音就此亦應予以著墨，然綜觀上開錄音對話內容以觀，告訴人甲○就被告所涉業務過失犯嫌部分極盡誘導之能事，就猥褻行為則隻字不提，故被告是否確有猥褻行為，實有疑義。再者，告訴人甲○不僅指稱被告於94年6月21日進行溫灸醫療時，全身赤裸，2腳跨坐在躺椅云云，並稱被告身上背部肩頰骨，左邊或右邊有一圓形的膿疤，黑褐色，大約比10元銅板小一點，屁股溝正上方還有一淺褐色胎記大約比2個10元銅板還大，身上有很多老人斑等特徵（96年度偵字第8601號卷第86頁），惟被告兩側肩頰部位未見有黑痣，屁股溝上方亦未見胎記班，此有卷附被告身體照片4幀、臺灣士林地方法院檢察署驗傷診斷證明書1紙可憑，告訴人甲○所述被告赤身裸體為猥褻云云，實乏所憑。承上而論，告訴人甲○本因被告之醫療過失而受有傷害，對於被告不無怨懟，是否因此而為誇大、不實之猥褻犯嫌指述，原不無疑義，且告訴人甲○所述被害情形既有如上重大瑕疵，而就其他方面調查又與事實不相符合，則其證述並不得為判決之基礎。此外，就被告所執行溫灸治療係以艾草燃燒為之，亦據本院前審勘驗明確，其所使用之艾草尚難認有何違反藥事法之罪嫌，末查，Ａ女雖於被告執行醫療行為，領取中藥後，曾有支付數百元之費用，惟被告確實為領有販賣業藥商許可執照，有該執照影本在卷可憑，並經本院函查臺北市政府衛生局，經確認被告所經營之「○○○藥行」係台北市列冊之中藥商，有臺北市政府衛生局99年10月11日北市醫護字第09942379300號函在卷可憑，故Ａ女所支付之費用，尚難認係被告係意圖為自己不法所有施用詐術詐得之款項，檢察官除引用告訴人甲○之證詞外，對於被告所涉猥褻罪嫌、違反藥事法罪嫌、詐欺罪嫌均無其他證據佐證，因認有合理之懷疑存在而無從使本院得有罪之確信，此部分均無從認與本院上開認定有罪部分有想像競合裁判上一罪關係，無從予以併辦，復未據起訴，應退回偵查機關另行依法處理。
五、原審認被告乙○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告違反醫師法第28條之行為時間係自民國95年4月某日起至95年底止，原審認定自95年4月某日起至96年5月25日搜索日止，尚有誤會，應予更正；（二）原審認定被告所對Ａ女從事針灸等醫療行為之仲景園係在○○○路1段1巷1弄附近，惟經查，該地點係在臺北市○○○路圓山飯店後山，經告訴人Ａ女指證明確，並有被告所呈之照片可參，原審所認之地址，亦有錯誤；（三）被告行為時間係在民國96年4月24日前，所觸犯的罪名並非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑之罪，原審未依法予以減刑，亦有未洽。原判決既有上開違誤之處，檢察官上訴指摘原判決不當，亦非全無理由，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告未具醫師資格而從師醫療業務妨害國民身體健康，終至病患成傷，又未能予以適當轉介就醫，參酌所生危害並非嚴重，案發後經民事判決已賠償被害人新台幣50萬元，為告訴人當庭證述屬實，其並撤回上訴，尚可認有悔過之意，然因告訴人甲○要求560萬元而無法和解等一切情狀，量處如主文所示刑。被告之犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
六、扣案藥械針灸盒1盒、無菌針灸針2盒、拍針筒1盒、聽診器1支、養根命溫灸9支、養根命漢方灸55粒、溫灸純艾條5盒、脫脂棉1盒、無菌手套1雙為被告坦承為其所有，該等物品均可認係被告所使用之藥械，應依醫師法第28條宣告沒收，又扣案處分箋17張為被告所有供違反醫師法所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，醫師法第28條前段，刑法第11條、第284條第2項前段、第55條、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國99年11月11日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國99年11月11日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。中華民國刑法第284條（過失傷害罪）因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。