裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第793號刑事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第793號上訴人即被告 鄧志民 選任辯護人 林琦勝 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第383號中華民國102年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第6022號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄧志民（綽號 神經 、 叔仔 ）前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第949號判決判處有期徒刑3月確定，於民國100年1月10日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，為圖營利，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）之犯意，於附表所示時間，以其所有門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣甲基安非他命之工具，俟如附表所示「販賣對象」欄所載欲購買毒品甲基安非他命之人，以如附表所示之行動電話，先後於如附表所示之時間，撥打鄧志民上開行動電話，並與之約定購買甲基安非他命之數量及金額後，即在如附表所示之地點進行買賣交易，由鄧志民交付如附表所示數量甲基安非他命予 阮羿旻 、 王子魁 ，阮羿旻、王子魁並交付鄧志民如附表所示之金錢（各次販賣甲基安非他命之時間、數量、次數及販賣所得，均詳見附表所示）。因經警對鄧志民上開門號執行通訊監察，始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據被告及其選任辯護人於準備程序時均明示同意具有證據能力（本院卷第40頁參照），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第36頁、第68頁、第75至76頁；本院卷第40、68頁），核與證人即購毒者阮羿旻、王子魁於警詢及偵查中所為證述均屬相符（見警卷第6至12、21至23頁、偵卷第28至29、32至33頁）。並有證人阮羿旻、王子魁簽名捺印之指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、原審101年聲監字第123號通訊監察書影本等附卷可稽（見警卷第13、25、15至18、28至30、31至32頁）。復有上開0000000000號行動電話1支扣案可資佐證。再者，本件被告前開販賣毒品犯行，雖因未當場查獲販毒事實，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額。然販毒行為極具風險，被告於原審及本院均自承：伊販賣毒品予阮羿旻、王子魁等人，我賺一些可以自己吃的毒品等語（原審卷第76頁；本院卷第40頁反面）。足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。綜上所述，被告供認上開意圖營利而販賣甲基安非他命之任意性自白，核與事實相符，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分㈠核被告鄧志民所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示5次犯行，時地迥然可分，顯係基於個別犯意為之，均應分論併罰。另甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而販賣者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」之法理，適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定，而為處斷。檢察官認此部分係1行為觸犯2罪名之想像競合犯，尚屬誤會，併予敘明。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡
字第949號判決判處有期徒刑3月確定，於100年1月10日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯前開均為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈢選任辯護人為被告辯護稱：被告於偵查中因未選任辯護人，
未能及時於偵查中自白犯罪。而被告於原審準備程序中隨即認罪，顯見被告於偵查中並非刻意隱瞞犯罪。無論從被告悛悔之態度或使偵審機關易於發現真實之情形，均符合毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨，應依上開規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2項所定犯第4條至第8條之罪而得減輕其刑者，必以於偵查及審判中均自白犯罪為其要件。倘不符此行為要件，不論原因為何，均不得依此規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第1149號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵查中始終否認販賣毒品予阮羿旻及王子魁，陳稱：「（問：據本局通訊監察資料及阮羿旻及王子魁警詢筆錄供稱其等所施用之安非他命毒品均由你所販賣，你做何解釋？）我沒賣他們。」「我都否認，我沒有販賣給他們」等語（警卷第4頁；偵查卷第40頁）。則被告於警詢及偵查中均否認有何販賣第二級毒品予阮羿旻及王子魁之犯行，縱其事後於原審及本院審理中坦承犯行，仍與上開減刑之要件不符，自無從適用上開規定予以減刑。
四、本件上訴無理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，爰依法予以論罪科刑。並審酌被
告前有施用毒品之前科，素行非佳；且正值壯年，肢體健全，不思正當營生，明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康；被告因身染施用毒品惡習，為賺取毒品施用而販毒之犯罪動機；被告本件販賣毒品之次數、對象、期間之情節，對國家社會所生犯罪之危害程度；犯後坦承犯行，及其智識程度、職業、經濟及家庭情形等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑8年。並說明被告除本案所犯販賣第二級毒品5次犯行外，另案（即臺灣嘉義地方法院101年度訴字第714號判決）販賣甲基安非他命犯行，據其坦承者亦高達12次。而本案販賣毒品之時間，與另案部分犯行時間相近，並無顯可憫恕之情狀，爰未予適用刑法第59條酌減其刑。另敘明被告所有供聯絡販賣毒品之門號0000000000號行動電話（扣案）及各次販賣甲基安非他命所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次罪刑項下宣告沒收。各次販賣毒品所得，因未經扣案，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨，指其另案固犯12次販賣毒品犯行，惟均係出
於從中獲得少許毒品施用之目的為之，情節與其他專以販毒為業之大盤、中盤犯行不同，不應科以相同程度之重刑，請求依刑法第59條酌減其刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告甫於101年3月6日上午10時15分許，在嘉義市○區○○路○○○號前，為警查獲販賣第二級毒品犯行等情，有臺灣嘉義地方法院101年度訴字第714號判決在卷可稽（原審卷第39頁）。詎被告仍無視法律，無畏重罪之制裁，在上開案件偵查中，復犯本案5次販賣，依其犯罪情狀以觀，客觀上顯無足以憫恕之情形，自無刑法第59條酌減其刑之適用。被告上訴意旨指摘原審未予酌減其刑為不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國102年11月20日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯廷昌法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王雪招中華民國102年11月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表
┌─┬──────┬──────┬─────┬────────┬─────────┐│編│販賣對象│販賣時間│販毒所得（│販賣地點│所犯之罪及所處之刑││號│││新臺幣）││││││││││├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│1│阮羿旻│101年5月6日│1,500元│嘉義市西區興業西│鄧志民販賣第二級毒│││0000000000│18時許。││路與仁愛路交叉路│品，累犯，處有期徒││││││口萊爾富便利商店│刑柒年貳月。扣案門││││││。│號0000000000號行動│││││││電話壹支（含上開門│││││││號SIM卡壹張）沒收│││││││之。未扣案販賣第二│││││││級毒品甲基安非他命│││││││所得新臺幣壹仟伍佰│││││││元沒收之，如全部或│││││││一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│2│阮羿旻│101年5月20日│1,000元│嘉義市○區○○路│鄧志民販賣第二級毒│││0000000000│13時40分許。││與民生南路交叉路│品，累犯，處有期徒││││││口。│刑柒年貳月。扣案門│││││││號0000000000號行動│││││││電話壹支（含上開門│││││││號SIM卡壹張）沒收│││││││之。未扣案販賣第二│││││││級毒品甲基安非他命│││││││所得新臺幣壹仟元沒│││││││收之，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│3│阮羿旻│101年5月31日│1,000元│嘉義市○區○○路│鄧志民販賣第二級毒│││0000000000│17時許。││全聯福利中心前。│品，累犯，處有期徒│││││││刑柒年貳月。扣案門│││││││號0000000000號行動│││││││電話壹支（含上開門│││││││號SIM卡壹張）沒收│││││││之。未扣案販賣第二│││││││級毒品甲基安非他命│││││││所得新臺幣壹仟元沒│││││││收之，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│4│王子魁│101年5月4日9│5,000元│嘉義市○區○○路│鄧志民販賣第二級毒│││0000000000│時許。││風尚人文咖啡館前│品，累犯，處有期徒││││││。│刑柒年肆月。扣案門│││││││號0000000000號行動│││││││電話壹支（含上開門│││││││號SIM卡壹張）沒收│││││││之。未扣案販賣第二│││││││級毒品甲基安非他命│││││││所得新臺幣伍仟元沒│││││││收之，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤│5│王子魁│101年5月20日│5,000元│嘉義市○區○○路│鄧志民販賣第二級毒│││0000000000│凌晨3時30分││某處。│品，累犯，處有期徒││││許。│││刑柒年肆月。扣案門│││││││號0000000000號行動│││││││電話壹支（含上開門│││││││號SIM卡壹張）沒收│││││││之。未扣案販賣第二│││││││級毒品甲基安非他命│││││││所得新臺幣伍仟元沒│││││││收之，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├─┼──────┴──────┴─────┴────────┴─────────┤│合│1萬3,500元││計││└─┴──────────────────────────────────────┘