裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上訴字第494號刑事判決
裁判日期：民國102年11月20日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上訴字第494號上訴人即被告0000-000000A（陳○○，男，民國00年生；真實姓指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院102年度侵訴字第20號中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度營偵字第1222號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
0000甲000000A對於未滿十四歲之女子為猥褻行為，處有期徒刑柒月；又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應完成加害人心理輔導之處遇計畫。
事實
一、0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷；下稱甲男）係代號0000甲000000之女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷；下稱乙女）之父親，兩人具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。詎甲男為逞私慾，罔顧人倫，明知乙女於行為時係未滿14歲之女子，性觀念未臻成熟，竟分別為下列行為：㈠基於對未滿14歲之女子猥褻之犯意，於100年9月間某日晚上9時許，在其位於臺南市住處2樓（地址詳卷），見乙女入浴之際，即進入浴室一同洗澡，並在不違反乙女之意願下，要乙女觸摸其陰莖，乙女觸摸後，甲男即表示要握住，乙女乃握住其陰莖一下即離開浴室，而以此方式對乙女為猥褻行為一次。㈡乙女於同日前開時間洗完澡穿妥衣服後，仍依幼時習慣至其父母同住之房間即甲男現住之房間內床上躺臥。詎甲男進入該房間後，竟另基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意，以檢查身體為藉口，強行將乙女所著上衣拉至脖子處，撫摸乙女之胸部，並強行拉下乙女之褲子，乙女不從乃拉起褲子，甲男仍不顧乙女之反對，再將其褲子拉至腳邊，並撫摸乙女之下體，而以此違反乙女意願之方式，對乙女為強制猥褻行為一次。嗣經乙女告知其母0000甲000000B（下稱丙女）知悉並尋求臺南市家庭暴力暨性侵害防治中心協助後，經該中心社工人員通報警方，而循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之
1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中均表示同意列為證據，且於本院審理時，對該等供述及書面證據之證據能力，亦表示無意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於本院審理時認罪不諱（本院卷第108
頁正面），並經證人即被害人乙女迭於警詢、偵查、原審及本院審理時指訴、證述綦詳（警卷第2至3頁；他卷第15至16頁；原審卷第26頁正面至第28頁正面、第29頁正反面、第33頁反面至第34頁、第35至37頁；本院卷第69頁反面至第70頁），並有代號與真實姓名對照表、戶籍資料各1份在卷可稽（警卷末頁證物袋內），足認被告於本院之自白，核與事實相符，堪可採信。
㈡至於證人即被害人乙女就本件被害時間究為何時乙節，雖於
本院審理時證稱：伊被害時間係小學四年級下學期即100年上半年間（即100年7月之前），係伊父、母親分居前發生之事情等語。然查，乙女於警詢時已指訴：伊父、母親係在伊四年級時分開，之後伊偶而會跟被告同住，因為伊要玩電腦；伊在五年級上學期的一個星期假日（正確日期不記得），因為媽媽的住所沒有電腦，伊想要玩電腦所以回去跟被告同住，當天晚上9點多，伊在洗澡時，被告走進浴室說要跟伊一起洗澡，我們各洗各的，後來爸爸叫伊幫他搓背，伊替他搓完背他又叫伊摸他的下體，伊輕輕摸了一下，但爸爸跟伊說不是摸，是叫伊握住，伊握了一下後就出去了，伊當時覺得他的下體硬硬的；伊穿上衣服後先至爸爸的房間躺一下，伊進去2至3分鐘後被告跟著進來，他看伊躺在床上就直接過來把伊的褲子脫掉，才說要幫伊檢查身體，伊不想讓他檢查，把褲子拉回去，但褲子又被被告用手拉下來，之後被告又把伊的上衣往上拉，拉到脖子的地方，然後被告用手摸伊的胸部及下體，伊很害怕爸爸的行為，也很怕這事被別人知道，所以伊馬上坐起來把衣服及褲子拉好走回自己的房間；第一次的事情發生後一、二個月，伊才跟媽媽講這件事清，媽媽知道後很生氣並警告被告，叫他不要再對伊做這件事情等語甚詳（警卷2至3頁）。復於偵查、原審審理時證稱：伊是100年9月開始唸五年級；在伊國小五年級上學期某個星期的假日晚上9點多，地點是在被告的住處，伊原本在洗澡，被告就進來說他也要一起洗，他就叫伊幫他搓背，之後伊要出去，他叫伊摸他下體，伊就輕輕摸了一下，他就跟伊說不是摸，是要握著，伊就握了一下後就出去了，伊握他的生殖器時是硬的；之後伊穿好衣服躺在被告的床上，他就進來房間把伊的褲子脫掉，脫到腳邊，伊不讓他脫，他還是脫掉，並將伊的衣服往上扯，就摸伊的胸部，感覺是用揉的，還有摸伊的下體，時間大概半分鐘，之後伊就坐起來穿好衣服；被告脫伊衣服、摸伊胸部及下體，只有這次；伊國小四年級要升五年級時即100年7月間，父、母親分居，伊跟母親同住，伊一般都不會跟父親住，因為電腦在老家，伊大概星期五、星期六想玩電腦時，才會跟父親一起住；這件事係父、母親分居後第一次發生，當時父親叫伊摸他生殖器，所以伊就輕輕碰一下，他說不是這樣，伊就握一秒即放開；後來伊洗完澡穿好衣服躺在父親房間床上，父親把伊衣服拉開，就摸伊胸部，還把伊褲子脫下來，說要檢查伊身體，他在脫的時候伊一直拉著，可是他還是脫下來，然後就用繞圈方式摸伊的生殖器，並問伊舒不舒服；這件事情發生以後，隔一個多月，伊才跟母親講等語明確（他卷第15至16頁；原審卷第24至34頁）。細究被害人乙女前開指訴、證述內容，其就被害過程及相關細節均能詳細陳述，且當時距離案發時間較為接近，依常情而言，其當時之記憶應較為清晰、明確；反觀證人即被害人乙女於本院102年10月30日審理時，雖改稱：伊於原審審理後仔細回想，伊被害時間應係在伊與母親搬出去住之前即100年上半年間等語，惟嗣經檢察官當庭訊問證人即被害人乙女有關當日星期幾？有無上學？被害次日有無上學？被害次日有無見到母親？等較為細節之問題，其均答稱不復記憶，明顯與其先前於警詢、偵查、原審審理時所述內容有所落差，其就相關細節既均已無法記憶，是否能夠在距離案發時間已達三年之本院審理期間喚起該部分之記憶，實有疑義。是被害人乙女於本院審理時所述之案發時間，非無可能係因記憶混淆所致。參以證人即被害人乙女之母丙女於警詢、偵查中亦稱：伊係在100年7月31日因被告對伊家暴，才跟乙女另外租屋居住，而與被告分居，分居後，乙女與伊同住，只有假日要玩電腦時會回去找被告，會過夜；伊係於100年秋天約10月至11月間，經乙女告知始知被告故意碰觸或撫摸乙女身體之行為，當時係因乙女先問伊被告對她的行為（摸身體、檢查身體）不知道對不對，伊才知上情，並告訴乙女要拒絕被告對她的行為，而且不要在被告的住所居住等語甚詳（警卷第8頁；他卷第17頁），及被告於警詢、原審及本院審理亦供稱：乙女與其母大約於一年前搬出去（按：警詢筆錄係於101年8月24日製作，所謂「一年前」即約100年8月間，與乙女、丙女所述分居時間相近）；不爭執本件案發時間係於100年9月間；時間點應該是在100年9月比較正確，當時乙女、丙女已經搬出去了，伊只記得她們是在農曆7月份就搬出去，因為伊朋友有特別提到7月份不要搬家，所以這件事情是在我們分居以後發生等語在卷（警卷第12頁；原審卷第15頁反面；本院卷第103頁反面），益徵被害人乙女於警詢、偵查及原審審理時所述之「被害時間」應較為正確，而可採憑。
㈢綜上所述，被害人乙女就有關遭被告猥褻、強制猥褻之指訴
，有前開補強證據加以佐證，且與事實相符，堪可採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至於被告於本院準備程序時雖聲請再傳喚被害人乙女到庭詰問、對質云云，惟被害人乙女於原審審理時已到庭接受交互詰問完畢，其證述已甚為明確，參以本院依職權傳喚乙女到庭訊問時，被告及其辯護人均已無問題詰問或訊問乙女（本院卷第
103頁反面），被告事後復於本院審理時為認罪之陳述，況本件事證已臻明瞭，本院認無再傳喚乙女到庭接受被告詰問、對質之必要，附此敘明。
二、論罪科刑：㈠按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為者，屬家庭
暴力，家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，則成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第2條第
1款、第2款分別定有明文。又以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器或使之接合，為刑法第10條第
5項所稱之「性交」行為。而所謂「猥褻」，係指「性交以外」凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬刑法第十六章妨害性自主罪所稱之「猥褻行為」（最高法院99年度台上字第3850號判決意旨參照）。查被告與被害人乙女係父女關係，兩人屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，而乙女於被告行為時係未滿14歲之人，此為被告所知悉，均業如前述。被告明知上情，仍於上開時、地，要求乙女觸摸、握住其陰莖，復於事後另行起意，強行撫摸乙女胸部、下體，其行為在客觀上已足以刺激或滿足性慾，且與「性」之意涵有關，而侵害乙女性自主決定權及身體控制權，自屬猥褻行為無疑。是核被告就事實欄一㈠所示之行為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪；就事實欄一㈡所示之行為，係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。以上行為均屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依刑法相關規定予以論罪科刑即可。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。查被告對乙女犯如事實欄一㈡所示之加重強制猥褻犯行，雖為法所不容，應予處罰，惟本院審酌被告當時已罹患鼻咽癌，處境堪憐，有診斷證明書可憑（原審卷末證物袋內），其因一時糊塗，而為本件犯行，且犯罪過程短暫，其間並未對乙女施用暴力、恐嚇等手段，復於乙女抗拒離去時，未阻攔其離開或續行其犯行，其惡性及犯罪情節，與一般暴力性侵犯罪尚屬有別，及其事後已於本院認罪，勇敢面對司法，頗有悔意，並獲得被害人乙女及其母丙女之原諒（本院卷第107頁反面）等各情，依被告觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因等情狀，認其情狀顯可憫恕，如科以本罪（刑法第224條之1）之最低度刑有期徒刑三年，猶嫌過重，於客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯如事實欄一㈡所示之犯行予以酌減其刑。至於被告所犯如事實欄一㈠所示之犯行，因該罪（刑法第227條第2項）最低度刑僅為有期徒刑六月，對應被告觸犯該罪之具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，並無所謂「科以最低度刑仍嫌過重」之情輕法重情形，是此部分不符合刑法第59條規定之要件，自無適用該條酌減其刑之餘地。
㈢次按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近之時、
地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理之情形而言，是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制。而按諸猥褻，通常以行為者之行為終止或結束，作為認定猥褻次數之計算，區別不難，獨立性亦強。查被告係先於上開時間，在其住處浴室內，未違反乙女之意願，對乙女為猥褻之行為，嗣於該次猥褻行為結束後，乙女依慣例躺於被告房間床上時，再違反乙女之意願，強行對乙女為強制猥褻行為，其二次猥褻均係個別獨立行為，顯無所謂時間、空間上難以區分情形，且施用之手段亦屬有別，應係被告各別起意為之，故其所犯如事實欄一㈠、㈡所示二次犯行，屬數罪關係，應予分論併罰，尚無接續犯適用之餘地。換言之，被告所犯上開二罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告辯護人認被告上開二次行為，應屬接續犯等語，容有未洽。
㈣被告所犯刑法第227條第2項、第224條之1之罪，均係以
被害人年齡未滿14歲為其處罰條件，係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項但書規定（被告行為後，「兒童及少年福利法」於100年11月30日業經修正公布，其名稱更為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前「兒童及少年福利法」第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字、條號調整，內容並未修正），自無再適用該條前段規定加重其刑之餘地。
三、原審以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當，尤應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查本件被告於原審審理時雖一再否認犯行，然其事後已於本院審理時坦然認罪，勇敢面對司法，頗有悔意，並已獲得被害人乙女及其母丙女之原諒（本院卷第107頁反面），且就其中所犯如事實欄一㈡所示之犯行，確有情輕法重之情形，而符合刑法第59條酌減其刑之要件。原審【未及審酌】上情，而未將被告認罪並已獲得被害人及其母原諒之情節列為科刑審酌之事項，復未及援引刑法第59條規定就被告所犯如事實欄一㈡所示之犯行予以酌減其刑，致量刑失之過重，尚有未洽。被告上訴意旨原否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開【未及審酌】之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。爰審酌被告身為乙女之父親，明知乙女年幼，性觀念未臻成熟，竟為一逞私慾，罔顧人倫，而分別對乙女為猥褻及強制猥褻之行為，對於乙女之身心健康與人格發展均有不良影響，且於本院審理之前一再飾詞否認犯行，原應予嚴厲處罰，惟姑念被告行為當時已罹患鼻咽癌，目前更因左側腎臟泌尿上皮癌，接受左側腎臟、輸尿管、輸尿管膀胱袖口切除手術（本院卷第42、
71頁），處境堪憐，且其犯罪過程短暫，其間並未對乙女施用暴力、恐嚇等手段，復於乙女抗拒離去時，未阻攔其離開或續行其犯行，其惡性及犯罪情節尚非鉅大，又其事後已於本院坦然認罪，勇敢面對司法，頗有悔意，並已獲得被害人乙女及其母丙女之原諒（本院卷第107頁反面），兼衡被告係高工畢業之智識程度，已與丙女離婚、未與被害人乙女同住、目前無業之工作暨家庭狀況，及參酌檢察官（含當庭及蒞庭補充理由書意見）、被害人乙女暨其母丙女就科刑所表示之意見等一切情狀，就被告所犯如事實欄一㈠所示之猥褻一罪，量處有期徒刑七月；另就被告所犯如事實欄一㈡所示之加重強制猥褻一罪，量處有期徒刑一年八月；並定其應執行有期徒刑二年，以示懲儆。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，且其於原審判決後，已於本院審理時坦然認罪，勇敢面對司法，頗有悔意，並已獲得被害人乙女及其母丙女之原諒，乙女目前復未與被告同住，業如前述，則被告因一時失慮致罹刑章，經此偵、審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑五年，以啟自新。
五、犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束；法院為前項緩刑宣告時，得命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：五、完成加害人處遇計畫；家庭暴力防治法所謂之加害人處遇計畫，指對於加害人實施之認知教育輔導、心理輔導、精神治療、戒癮治療或其他輔導、治療，家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第5款、第2條第5款分別定有明文。以上規定，分別係刑法第93條第1項第1款、第74條第2項第6款之特別規定，而因本件被告係犯家庭暴力罪，業如前述，則有關緩刑期內應付保護管束及相關之處遇計畫部分，自應優先適用家庭暴力防治法之規定。本院審酌被告犯罪之動機及情節，且為使被告得以建立正確觀念，回歸正常生活，爰依家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第5款規定，併諭知緩刑期內付保護管束，及應於緩刑期間內完成加害人心理輔導之處遇計畫，以觀後效。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第227條第2項、第224條之1、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款。
三、家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第5款。本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年11月20日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官楊清安法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國102年11月20日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。