裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴緝字第102號刑事判決
裁判日期：民國96年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴緝字第102號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
〔另案上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴〔９５年度毒偵字第４４６４號〕；本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：
主文甲○○施用第壹級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第貳級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案如附表壹編號一所示物品，沒收銷燬之，編號二所示物品，沒收；應執行有期徒刑壹年，扣案如附表壹編號一所示物品，沒收銷燬之，編號二所示物品，沒收。
事實
壹、甲○○前於〔一〕民國〔下同〕８８年間，因施用毒品案〔臺灣臺東地方法院檢察署８８年度偵字第１３７８號〕，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定送戒治處所強制戒治，嗣於９１年５月２２日執行完畢，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以９１年度戒毒偵字第２２號處分不起訴確定。〔二〕８９年間，因傷害案〔臺灣板橋地方法院檢察署８９年度偵字第２１３２８號〕，經本院判處有期徒刑參月，如 易科 罰金，以銀元參佰元折算壹日確定，嗣於９１年６月２５日執行完畢。〔三〕９３年間，因施用毒品案〔臺灣士林地方法院檢察署９３年度毒偵字第１３９２號〕，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑陸月，如 易科科 罰金，以銀元參佰元折算壹日確定，嗣於９５年２月２１日執行完畢。〔四〕９４年間，因贓物案〔臺灣板橋地方法院檢察署９４年度核退偵字第２５號〕，經本院判處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日確定，嗣於９４年１０月１１日執行完畢。
貳、甲○○未見悔悟，於事實欄壹之〔一〕所示強制戒治處分執行完畢釋放後，伍年內，復〔壹〕基於施用第壹級毒品故意，於９５年６月２３日某時，在臺北縣板橋市○○路○號２樓２０３室，施用第壹級毒品海洛因壹次。〔貳〕基於施用第貳級毒品安非他命故意，於９５年６月２５日某時，在上址施用第貳級毒品安非他命壹次。嗣於９５年６月２５日１時４５分許，在上址，經警查獲，並扣得附表壹編號壹所示毒品、編號二所示甲○○所有供其施用第貳級毒品所用之物。
參、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上揭事實，業據被告坦承不諱〔參見本院準備程序筆錄、簡式審判筆錄〕，被告到案後，經警分採集尿液檢體，送驗後檢出安非他命類、鴉片類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具濫用藥物尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及尿液代碼對照表〔附偵卷第１７頁、第２６頁〕足稽，復有〔一〕扣案如附表壹所示物品。〔二〕臺灣臺東地方法院檢察署９１年度戒毒偵字第２２號不起訴處分書〔附偵卷第２８頁〕。〔三〕臺灣高等法院被告前案紀錄表〔附本院卷〕等足佐，堪認被告自白情節，與事實相符，足為認定上揭事實之依據；本件事證明確，被告之上揭犯行，堪予認定。
貳、被告為事實欄所示行為後，刑法業經總統於９４年２月２日以總統華總一義字第０９４０００１４９０１號令修正公布第１～３、５、１０、１１、１５、１６、１９、２５～
２７、第四章章名、２８～３１、３３～３８、４０～４２、４６、４７、４９、５１、５５、５７～５９、６１～６
５、６７、６８、７４～８０、８３～９０、９１－１、９
３、９６、９８、９９、１５７、１８２、２２０、２２２、２２５、２２９－１、２３１、２３１－１、２９６－１、２９７、３１５－１、３１５－２、３１６、３４１、３４３條條文；增訂第４０－１、７５－１條條文；刪除第５
６、８１、９４、９７、２６７、３２２、３２７、３３１、３４０、３４５、３５０條條文；並自９５年７月１日施行。現行刑法第２條第１項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，其中〔一〕行為時刑法第４７條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。現行刑法第４７條第１項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，伍年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；對於行為時、裁判時均構成累犯之行為人而言，新法非有利於行為人。〔二〕行為時刑法第５１條第５款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」。現行刑法第５１條第５款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」；比較修正前、後法律，新法非有利於行為人。
參、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第１０條第１項之施用第壹級毒品罪，同法條第２項之施用第貳級毒品罪；其因施用而持有第壹、貳級毒品之低度行為，依序為施用第壹級毒品、施用第貳級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；所犯上開貳罪，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰；又被告前曾犯事實欄壹之〔二〕、〔三〕、〔四〕所示之罪，經法院判處徒刑確定，先後於「９１年６月２５日」、「９５年２月２１日」、「９４年１０月１１日」執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，伍年之內，再犯有期徒刑以上之本罪，依累犯之規定，加重其刑；爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所致之危害，暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表壹編號一所示物品，係查獲之毒品，依法諭知沒收銷燬之，編號二所示物品，係被告所有供其施用第貳級毒品所用之物，依法諭知沒收。
肆、移請併辦部分：臺灣士林地方法院移送併辦之〔壹〕９５年度毒偵字第１４２３號意旨略以：甲○○基於施用第壹級毒品海洛因及第貳級毒品安非他命之概括犯意，自９５年７月初起，至同年７月１９日止，在臺北北市○○○路○○○號６樓６０３室租屋處，連續施用第壹級毒品海洛因、第貳級毒品安非他命，嗣於同年７月２０日中午１２時３０分許，在上址，經警查獲。〔貳〕９５年度毒偵字第１９１５號意旨略以：甲○○基於施用第壹級毒品海洛因之概括犯意，自９５年９月初起至同年９月２５日晚上１０許止，在臺北市○○區○○○路○○○號第８０９號房間內及花蓮市○○路○○巷○○號住處等地，連續施用第壹級毒品海洛因；另基於施用第貳級毒品安非他命之概括犯意，自９５年９月初起至同年９月２５日晚上１０時許止，在臺北市中山區某處賓館及上址住處內，連續施用第貳級毒品安非他命；嗣於９５年９月２６日中午１２時許，在臺北市○○區○○○路○○○號前，經警查獲。查：
一、按現行刑法業將刑法第５６條〔舊〕刪除，並自９５年７月１日施行。「連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。『若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。』」〔最高法院９５年第８次刑事庭會議決議意旨參照〕；移送併案審理之犯罪事實發生在新法施行後，按諸上揭決議意旨，與本判決事實欄貳所示犯罪事實，不能論以連續犯。
二、再者，所謂包括壹罪，係指包含接續犯、集合犯等各種犯罪類型之實質上壹罪而言。所謂接續犯，必須行為人主觀上出於單一犯意，而其客觀行為分為數個舉動接續進行，且各舉動在時間、空間上有密切之關係，並持續侵害同一法益，以實現一個犯罪構成要件而言。惟查，被告於本判決事實欄貳所示施用第壹級毒品、第貳級毒品犯行，屬完整之施用毒品犯行，而非僅係出於單一施用毒品犯意下之數個舉動，與併辦部分犯罪事實，業有明顯之區隔，在無積極事證足認其犯罪地點係在同一或密接之場所，衡情實難認兩者間具有接續犯之包括壹罪關係；又所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要件所描述或預設之該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性而言，例如『經營』、『收集』、『常業』等犯行，自其構成要件之描述，本即有反覆為同一行為之意義。而施用毒品犯行之構成要件行為係『施用』，於立法者之立法描述中，實難認有反覆為同一行為之含意在內，雖施用毒品之行為顯可能係成癮之依賴行為，而另有符合所謂『習慣犯』〔或『慣行犯』〕之學理上概念，但此種概念終與集合犯之概念非屬一致，更無從僅以施用毒品者極易有成癮性，而認該構成要件本質上含有『習慣性』反覆為同一施用行為之意涵〔按施用毒品者或有偶然為之而未成癮者，此類行為人即無從歸類為反覆為同一施用行為之意涵內〕。如以接續犯或集合犯之包括壹罪概念，無限制地統括被告所有施用毒品行為，亦與刑法刪除連續犯規定之意旨有違，實非所宜。綜上，自難認併辦部分與前開論罪科刑之部分成立所謂接續犯〔或集合犯〕之包括壹罪關係。
三、綜上所述，併辦部分與起訴部分，無裁判上壹罪之關係，非起訴效力所及，本院無從審理，應退由臺灣士林地方法院檢察署檢察官續行偵查。
據上論斷，應依刑事訴訟法第２７３條之１第１項、第２９９條第１項前段，毒品危害防制條例第１０條第１項、第２項、第１８條第１項前段，刑法第２條第１項前段，修正前刑法第１１條前段、第４７條、第３８條第１項第２款、第５１條第５款，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國96年6月4日
刑事第一庭法官陳福來以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官林兆嘉中華民國96年6月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表壹：
┌──┬─────────┬─────┬───────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────────┼─────┼───────┤│一│安非他命│ 參小包 〔毛│臺灣板橋地方法││││重合計貳點│院９５年度毒偵││││壹伍公克〕│字第４４６４號│├──┼─────────┼─────┤扣案。││二│安非他命吸食器│壹個││└──┴─────────┴─────┴───────┘