裁判字號：臺灣高等法院102年聲再字第671號刑事裁定
裁判日期：民國103年01月14日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事裁定102年度聲再字第671號再審聲請人即受判決人 張文榮 上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院101年度重上更㈠字第110號，中華民國102年1月30日第二審確定判決（原審案號：臺灣士林地方法院96年度訴字第906號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第1900、3471、5457、7956號、96年度偵字第10227號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：臺北市政府教育局撥給葫蘆國小91年度中央球場整修工程之經費為新台幣(下同)1,991,009元，依臺北市政府教育局所定標準表單價，該經費僅能供整修面層，乃因聲請人希望全部面層常要整修，況且基礎若損壞，只整修面層亦無法達成整修之效果，因此，聲請人要求建築師 邱錦洋 將建築設計施工圖說，以此有限之經費，設計包含整個球場及走道之面層(即中央球場一底四度壓克力面層及PU走道一底三度PU之全部面層)，並且還要求得標廠商對於基礎有損壞部分，連損壞部分之基礎要挖除重做。建築師邱錦洋便是依此要求來設計本件工程的設計詳圖。因此，本件球場及走道，如基礎沒損壞，基礎當然不用挖除重做，此不但已經證人即建築師邱錦洋於偵審中先後證稱：「廠商只有局部補修，沒有全部開挖。因本件只是整修工程，整修工程確實有依照我們的圖面來做」、「我們是以整修方式來處理，並非以新建的方式來處理，所以好的部分不會再挖除」、「92年1月20日有會勘PU走道基礎部份，決定只作面層符合原設計，廠商應無違約但程序要補正」、「PU走道工程施工範圍是所有PU走道上一底三度PU，至於底下基礎含碎石，鋼絲網等，是只有走道基礎損壞部分才需如此作。整個球場全部都要重鋪壓克力一底四度，至於下層的碎石壓滾夯實、10公分瀝青、一級瀝青等是球場基礎損壞部分才要做。地坪拆除是指整個球場原來壓克力面層全部刮除、PU走道原來PU面層全部刮除，廢土運棄指上開刮除產生的廢棄物加以運棄」、「工程圖樣上有記載，沒有損壞部分不用做基礎部分，只做一底三度PU和一底四度壓克力」等語綦詳，而得標商 廖久吉 亦證述：伊是照施工圖樣製(施)作的，本來就只要對損害的部分補強，不用全部開挖，沒有偷工減料等語在卷；甚且連葫蘆國小本件91年度中央球場整修工程施工詳圖上亦確實記載：「損壞部分-壓克力彩色樹脂施而剖面示意圖」、「損壞部分-PL走道施工剖面示意圖」等語；至於原確定判決雖於理由內約略證人邱錦洋、廖久吉上開述，以及本件91年度中央球場整修工程施工詳圖內之記載，不足為有利於聲請人認定之理由；惟聲請人於原審已一再具狀聲請專業機關鑑定依本件葫蘆國小91年度中央球場整修工程之相關文件約定，該工程中央球場及PU境道之地坪基礎，若未損壞，是否仍需全部除重作？抑或對此等地坪基礎未損壞部分，依約僅施作面層即屬合乎契約約定？詎原審就此等攸關聲請人利益至鉅之事項，不但未依聲請予以調查，即行判決，而聲請人提起第三審上訴以後，臺北市議會議員為工務部門之質詢需要，曾針對本件91年度中央球場整修工程之工程契約及所附相關施工詳圖之內容，詢問臺北市政府工程主管機關即工務局新建工程處：「中央球場整修工程關於『球場中間』部分及『PU走道』部分，其施工項目為全部挖除基礎後重作基礎，並將基礎整平、壓克力彩色樹脂面層塗佈及施作PU一底三度面層？抑或僅針對舊有面層刮除，如基礎有損壞，再就損壞部分之基礎挖除重作，基礎未損壞處則施作基礎整平、壓克力彩色樹脂面層塗佈及施作PU一底三度面層？」並經臺北市政府工務局新建工程處以102年9月4日北市工新築字第00000000000號函明確覆稱：「本工程契約圖說中已明確說明球場中間及PU走道之施工方法、施工說明，並無規範既有球場中間鋪面及PU之基礎需全部挖除新作，而係於刮除既有面層後，經檢廠於球場中間基礎有損壞之位置，及走道基礎損壞之區域，方依圖說中「損壞部分-壓克力彩色樹脂施工剖面示意圖」、「損壞部分-PL施工剖面示意圖」施工，並無疑義，而非全部挖除基礎後重作基礎並整平再施作壓克力彩色樹脂面層塗佈及施作PU一底二度面層」等語，則以前揭覆函，與雖經原審敘明非可執為有利於聲請人認定之上述有利證據資料，相經印證，顯足以證明原確定判決所認定之聲請人圖利事實為錯誤。雖聲請人於原審判決前不能提出對其顯然有利之臺北市政府工務局新建工程處102年9月4日北市工新築字第000000000000號函，惟該覆函聲請人於第二審判決後第三審上訴中始發見者，且於第三審上訴中因不許為新證據之提出，以致第三審法院對之亦未審酌，聲請人自仍得於本件判決確定後，以發見確實新證據之原因，爰依法提起再審云云。
二、刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，以該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後始發見之「嶄新性」及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」兩要件，加以審查，作為判斷應否准予開始再審之準據。二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照）。而所謂「確實」之新證據，必證據本身於客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利裁判；若客觀上就其真實性如何，尚欠明瞭，非經相當調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度台抗字第341號、424號裁定均同此旨）。如聲請傳訊證人或他人事後追述當時見聞之空洞言詞或事後任意出具證明書證明受判決人以前所為有利之主張屬實，而不足以推翻原確定判決所憑之證據者，均非上述所謂「確實之新證據」（最高法院41年台抗字第1號、33年抗字第70號、49年台抗字第72號判例意旨參照）。又證據取捨及其證明力判斷，屬於事實審法院職權，所為判斷，若無違背經驗及論理法則，即不能任意指為違背法令。
三、經查：
(一)聲請意旨指其於原審一再具狀聲請專業機關鑑定依本件葫蘆國小91年度中央球場整修工程之相關文件約定，該工程中央球場及PU境道之地坪基礎，若未損壞，是否仍需全部除重作？抑或對此等地坪基礎未損壞部分，依約僅施作面層即屬合乎契約約定？然原審確定判決業已於理由欄中詳細就卷存事證為論證，並敘明原審前審再因被告張文榮之聲請，檢具本件工程施工說明書、詳細表、契約書、台北市政府教育局91年度營繕工程單價編列標準、98年4月9日葫小總字第00000000000號函附件3收入預算明細分類帳，函詢臺北市政府教育局查明：該筆款項係供葫蘆國小中央球場及走道連同基礎翻新重建之經費？抑或僅供局部整修之經費？經該局於100年5月4日以北市000000000000000號函覆：「依貴院提供本案工程詳細表、契約書、預算明細分類帳等資料，有關本局91年度營繕工程單價編列標準係為新建或修建全面性改善之單價，申請單位則依其工項需求及特色調整後申請經費，先予敘明。申請經費核准後，申請單位委託設計監造依其標的物之現況及需求製作招標文件（例採購契約、投標需知、施工規範、工程詳細表、工程圖說…等），申請單位依相關規定上網招標，決標後承商需依契約文件及圖說施工，方符合契約精神及相關法令。」等語（見本院上訴卷第79頁），因本件申請單位依其工項需求及特色調整後所提上開資料，並未明示僅供局部整修，又依前揭工程合約附件之廠商投標詳細表第1項記載「地坪拆除及廢土運棄」面積為1858平方公尺，乃全部地坪面積，自非以有損壞之地坪面積自明，上開函示自不足為被告張文榮有利之論據。至被告張文榮所提卷附葫蘆國小91年度收入預算明細分類帳、葫蘆國小91年度中央球場及週邊設施整修工程各項費用明細表、葫蘆國小91年度教育部補助「國教經費--改善國中與國小教育設施計畫」需求調查表，葫蘆國小擬申請項目表臺北市政府教育局91年11月1日北市教八字第00000000000號函影本、葫蘆國小91年10月9日北市葫小總字第303707號函及各項費用明細表影本、葫蘆國小91年度中央球場整修工程開標紀錄，無非以教育局所核撥之經費為製作上開文件之依據，不足以證明其所辯原申請款項經教育局刪減，再製作刪減後之部分工程施作文件乙節屬實，上開文件亦不足以證明本件工程係局部整修，何能以減價後逕行推論必是局部整修？從而，上開文件亦不足為被告張文榮有利之認定，是被告張文榮就此所辯，並無可採等情綦詳(見原確定判決第18頁-19頁)，可見原確定判決已就證據詳為論證，並說明不依被告之聲請予以調查之理由，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之「新證據」並不相符。
(二)再審聲請人依刑事訴訟法第420條第1項第6款以有新證據為由據以聲請再審，惟其提出之證據即臺北市政府工務局新建工程處函文，依其製作時間係民國102年9月4日，不僅已在原最後事實審判決之102年1月30日宣示判決以後，既非「在事實審法院判決前已存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見」，符合「嶄新性」要件，而非新證據，且聲請人於本件上訴最高法院時，亦提出上開函文加以主張，最高法院亦以：「興濃公司有上揭未依系爭契約約定進行開挖之違約行為，業經原判決認定屬實，此與系爭工程之合約有無包含拆除ＰＵ走道基礎部分之認定無涉，原判決未就此部分調查說明，即無何違誤。」為由而駁回其上訴（見最高法院102年度台上4334號判決），顯見就該證據本身形式觀察，亦不足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，亦不符「顯然性」要件。綜上，其聲請意旨，均係置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭聲請再審之要件。故聲請人此部分之再審聲請，即無理由。
四、綜上，再審聲請人提出之證據，不合於刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，其聲請再審，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國103年1月14日
刑事第二十五庭審判長法官洪于智
法官何燕蓉法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林立柏中華民國103年1月15日